Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5029950-90.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
13/12/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/12/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte à menor sob guarda da avó, da qual
dependia economicamente, considerando que os pais da autora deixaram de exercer de fato seu
poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e também de direito.
II - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
III – Mantido o termo inicial do benefício a contar da data do óbito (01.05.2014), haja vista o
protocolo de requerimento administrativo em 27.05.2014, nos termos do artigo 74, I, da LBPS,
sendo devido até 29.12.2018 quando completará 21 anos de idade.
IV - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, fica a verba
honorária majorada para 15% do valor da causa.
V - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5029950-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAISSA NATYELE CASTILHO ROMOLI
Advogado do(a) APELADO: RENATO DE OLIVEIRA COSTA - SP371141-N
APELAÇÃO (198) Nº 5029950-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAISSA NATYELE CASTILHO ROMOLI
Advogado do(a) APELADO: RENATO DE OLIVEIRA COSTA - SP371141-N
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e
apelação interposta em face de sentença que julgou procedente pedido formulado em ação
previdenciária, para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte
decorrente do falecimento de sua avó e guardiã Benedita Vera Lucia Castilho, ocorrido em
01.05.2014, a contar da data do óbito. Os valores em atraso deverão ser acrescidos de correção
monetária pela TR até 25.03.2015 e, após, pelos índices previstos pelo Manual de Cálculos da
Justiça Federal, além de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/09. O réu foi condenado, ainda,
ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. Custas na
forma da lei. Deferida a tutela provisória de urgência, determinando-se a implantação do benefício
no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Em suas razões recursais, alega a Autarquia, em síntese, que não foram preenchidos os
requisitos necessários à concessão do benefício almejado, tendo em vista a ausência de
dependência econômica da autora, na condição de menor sob guarda. Defende a revogação do §
3º do art. 33 da Lei n. 8.069/90, pela Lei n. 9.528/97, vigente ao tempo do óbito.
Pelo doc. ID Num. 4631771 - Pág. 1/2, foi noticiada a implantação da pensão por morte em favor
da demandante.
Com as contrarrazões da autora, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5029950-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAISSA NATYELE CASTILHO ROMOLI
Advogado do(a) APELADO: RENATO DE OLIVEIRA COSTA - SP371141-N
V O T O
Recebo a apelação do INSS, na forma do artigo 1.011 do CPC de 2015.
Da remessa oficial tida por interposta.
De início, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:
A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas.
Do mérito.
Objetiva a autora, nascida em 29.12.1997, a concessão do benefício de pensão por morte, em
decorrência do falecimento de sua avó Benedita Vera Lucia Castilho, ocorrido em 01.05.2014,
consoante certidão de óbito doc. ID Num. 4631730 - Pág. 1, vez que se encontrava sob sua
guarda judicial.
A qualidade de segurada da falecida é incontroversa, tendo em vista que estava em gozo do
benefício de auxílio-doença desde 19.05.2009, conforme se infere dos dados do CNIS (doc. ID
Num. 4631737 - Pág. 1).
No que tange à condição de dependente da autora, na condição de menor sob guarda, cumpre
elucidar que o regime jurídico a ser observado no caso em tela é aquele vigente à época do
falecimento da Sra. Benedita Vera Lucia Castilho (01.05.2014), devendo-se aplicar, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97, que está assim redigido:
Artigo 16 - São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de
dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - (Revogado pela Lei 9.032/1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do artigo 226 da Constituição
Federal.
§ 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.
Verifica-se dos autos que foi carreada cópia de termo de guarda (doc. ID Num. 4631729 - Pág. 1),
no qual consta que foi atribuída à falecida a guarda legal definitiva da menor, ora autora.
Importante salientar que não há nos autos qualquer notícia acerca de eventual participação dos
genitores do autor para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou
mantimentos. Ao contrário, as testemunhas ouvidas durante a instrução processual, vizinhas da
autora, foram categóricas ao afirmar que esta residiu com sua avó desde o nascimento, que a
genitora viveu com elas apenas até a demandante completar quatro anos de idade, tendo se
mudado para Curitiba, quando o sustento da menor ficou a cargo exclusivo da avó, sem que os
pais prestassem qualquer tipo de auxílio moral ou financeiro.
Neste sentido já decidi:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB
GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR
TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
I - Resta comprovada a condição de segurado do falecido, uma vez que este era titular do
benefício de aposentadoria por invalidez à época do óbito.
II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o esmaecimento do
poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres, notadamente o de prestar
alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à tutela, já que os requisitos
desta estavam há muito cumpridos.
III - O instituto da tutela - tanto no Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente,
a proteção do menor com patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus
bens, não se justificando, portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei
8.213/91 tenha dado prioridade à proteção social do menor com patrimônio material.
IV - A interpretação adequada a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na atual redação
do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, que
menor tutelado não é apenas o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio
material, cujos pais decaíram implicitamente de seu poder familiar e que não esteja sob guarda
circunstancial.
V - As ora demandantes possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado
instituidor (nascidas em 03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade,
respectivamente, na data do falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos
termos do artigo 79 da Lei n. 8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte
em comento deve ser a data do óbito.
VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006
deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos
do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi
dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei
nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da
Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).
VII - Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a
data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r. Juízo a quo,
nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da
10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.
IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém
devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º,
parágrafo único).
X - Apelação da parte autora provida.
(AC 2012.03.99.040449-3/SP, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, D.E. de
11.12.2014)
Trago, ainda, o julgado seguinte:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
Nesse sentido, observo, ainda, que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o
condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de
13.07.1990), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à
ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz
distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de
dependente, por presumida.
Cumpre repetir, nesse contexto, que as testemunhas ouvidas em Juízo foram uníssonas no
sentido de que a autora vivia com sua avó desde o nascimento, e que esta era a única
responsável por seu sustento.
Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por
morte.
Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do óbito
(01.05.2014), haja vista o protocolo de requerimento administrativo em 27.05.2014 (Num.
4631731 - Pág. 1), nos termos do artigo 74, I, da LBPS, sendo devido até 29.12.2018 quando
completará 21 anos de idade.
O valor do benefício deve ser calculado na forma do art. 75 da Lei n. 8.213/91.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.
Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, fica a verba
honorária majorada para 15% do valor da causa.
Afastada a questão relativa à multa diária, ante a ausência de mora na implantação do benefício.
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta.
Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação, compensando-se aqueles já
recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte à menor sob guarda da avó, da qual
dependia economicamente, considerando que os pais da autora deixaram de exercer de fato seu
poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e também de direito.
II - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
III – Mantido o termo inicial do benefício a contar da data do óbito (01.05.2014), haja vista o
protocolo de requerimento administrativo em 27.05.2014, nos termos do artigo 74, I, da LBPS,
sendo devido até 29.12.2018 quando completará 21 anos de idade.
IV - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, fica a verba
honorária majorada para 15% do valor da causa.
V - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa
oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA