10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5264035-50.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: APARECIDO VANDERLEI TONHOLI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N, PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA ROMANI - SP307426-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDO VANDERLEI TONHOLI
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OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5264035-50.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: APARECIDO VANDERLEI TONHOLI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N, PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA ROMANI - SP307426-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDO VANDERLEI TONHOLI
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão lavrado pela Décima Turma deste Tribunal e ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS ORGANOFOSFORADOS E ORGANOCLORADOS. HIDROCARBONETOS POLICÍCLICOS AROMÁTICOS (HPA). RUÍDO. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- No caso, na r. sentença não foi analisado o pedido de aposentadoria, configurando sentença citra petita, e violando o princípio da congruência. Nessa senda, ao deixar de apreciar o pedido de enquadramento de labor especial no período em questão, o d. Juízo de origem proferiu sentença citra petita, passível de anulação, de ofício, por ausência de prestação jurisdicional, ficando prejudicada a apreciação das apelações interpostas.
- Todavia, tendo sido oportunizada a manifestação sobre o mérito ao INSS, considera-se a causa madura para seu exame, na forma do artigo 1.013, § 3º, III, do CPC, prestigiando-se, assim, os princípios da celeridade, da economia processual, da efetividade do processo e da duração razoável do processo prevista no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República (CR).
- Do novo julgamento.
- O exame técnico pericial tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, e, juntamente com a prova material trazida aos autos, conferir elementos ao juiz para que seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido. Cabe, portanto, ao magistrado valorar racionalmente as provas produzidas, aferindo cada um de seus elementos tendentes a oferecer maior ou menor certeza da realidade fática.
- Na hipótese em apreço, é de rigor considerar a conclusão do laudo técnico, porquanto os elementos trazidos pelo Senhor perito são pertinentes à demonstração da realidade do exercício do labor que se busca aferir nos períodos vindicados. Anote-se que não merece respaldo o argumento de exclusão da prova pericial, tendo em vista a ausência de PPP e/ou informações discrepantes constantes do PPP, para comprovar o exercício de atividades especiais.
- Realizada a prova pericial in loco e por similaridade, a prova pericial fundou-se em métodos técnicos que refletiram as reais condições de trabalho da parte autora à época da prestação do labor, razão por que devem ser consideradas as conclusões do respectivo laudo técnico judicial.
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O trabalho exercido com exposição habitual e permanente aos agentes químicos organofosforados e organoclorados é considerado especial conforme estabelecido nos itens 1.2.6 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; e 1.2.6 e 1.2.10, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.9. 1.0.11 e 1.0.12 dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
- A exposição habitual e permanente à fuligem decorrente da queima da cana-de-açúcar apresenta em sua composição hidrocarbonetos aromáticos policíclicos (HPA), razão pela qual esta C. Décima Turma também admite o enquadramento especial do trabalho, nos termos do item 1.2.11 do Decreto n. 53.831/1964, item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 (reproduzidos no item 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999).
- Segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à composição dos agentes.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- Os períodos de 08/11/1991 a 04/02/1992, 04/05/1992 a 28/08/1996 e 18/02/1998 a 09/06/2000 devem ser considerados especiais, uma vez que o laudo técnico judicial comprova a exposição habitual e permanente a agentes químicos fosforados, organofosforados, clorados e organoclorados (durante as entressafras - glifosato, clorpirifós, coumafós, Diazinon Diclorvos (DDVP), Finitrotion, Fenthion, Supona (Clorfenvinfos) e Triclorfon (Metrifonato), DDT, BHC, Aldrin, Endossulfan) e a agentes químicos hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HPA), provenientes da queima da cana-de-açúcar (nos períodos de safra), permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.2.6 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; 1.2.6 e 1.2.10, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979; e 1.0.17 e 1.0.9. 1.0.11 e 1.0.12 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.
- Os períodos de 01/06/2002 a 15/03/2006 e 03/07/2006 a 31/08/2007 deem ser considerados especiais, porquanto o laudo técnico judicial comprova a exposição habitual e permanente a carvão mineral (piche, alcatrão, betume e breu, utilizados para pavimentação das vias) e a petróleo e xisto betuminoso (aplicação de misturas asfálticas), permitindo enquadramento especial nos termos dos itens 1.0.7 e 1.0.17 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.
- O período de 06/10/2008 a 17/11/2014 deve ser considerado especial, uma vez que, no momento da perícia, como a empresa encontrava-se inativa, foram fornecidos ao perito, o LTCAT de 2020, que por sua vez comprova a exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 92,9 dB (NEN), permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.
- No que diz respeito à metodologia de aferição dos níveis de ruído a partir de 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, foi obedecida a norma da NHO1/Fundacentro, item 5.1.1.1, em atendimento à diretriz assentada pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.
- A apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição. Precedentes.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 29/08/2016, o total de 37 anos, 9 meses e 26 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário.
- Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da aposentação, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 29/08/2016, toda a documentação necessária para a comprovação do labor em condições especiais.
- Impende registrar que as atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial como se denota do laudo pericial emitido em 05/06/2023. Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.
- Em razão da sucumbência, condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão da requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.
- Concedida a antecipação da tutela, com fundamento nos artigos 300, ‘caput’, 302, e, 536, ‘caput’ e 537 e parágrafos, todos do CPC, a fim de determinar ao INSS imediata implantação da benesse aqui deferida, em face do caráter alimentar do benefício.
- Nulidade da r. sentença, de ofício. Prejudicadas as apelações.
- Consoante disposto do artigo 1013, 3º, II, do CPC, julgado parcialmente procedente o pedido.
Sustenta o embargante que o acórdão incorreu em omissão “por não ter se pronunciado expressamente sobre a impossibilidade de reconhecimento do tempo especial posterior a 02/12/98 em razão da exposição da parte autora a agente químico, ante a existência de informação no PPP quanto ao fornecimento e utilização de EPI eficaz”.
Requer o acolhimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.
Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
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RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
No caso vertente, não se constatam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos de declaração, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado.
A respeito do equipamento de proteção individual (EPI) e do Tema 555 do STF, consignou-se no acórdão embargado: “Assim, segundo a ratio decidendi fixada pelo Tema 555/STF, na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI, embora atenue os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor admitir a especialidade do labor, até porque, no caso de divergência ou dúvida, a premissa é pelo reconhecimento do direito à especialidade do trabalho”.
Ficou evidenciado, portanto, que as informações do PPP não descaracterizaram a natureza especial do trabalho, ainda mais quando se considera, no caso concreto, a inexistência de comprovação de que o EPI utilizado era hábil para conter o agente nocivo, não havendo que se falar em violação à prévia fonte de custeio.
O acórdão, de forma clara, assim firmou:
(...)
Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados.
No que diz respeito à metodologia de aferição dos níveis de ruído a partir de 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, foi obedecida a norma da NHO1/Fundacentro, item 5.1.1.1, em atendimento à diretriz assentada pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.
Cumpre esclarecer que a apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição.
Nesse sentido os seguintes precedentes deste E. TRF 3ª Região: AC 0012334-39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; ApReeNec - 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, j. 05/12/2017, e-DJF3 13/12/2017; AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS, DE 17/10/2017.
No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.
Acrescente-se que a C. Corte Suprema também rechaçou a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI, consoante o Tema 555/STF, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância.
Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 08/11/1991 a 04/02/1992, 04/05/1992 a 28/08/1996, 18/02/1998 a 09/06/2000, 01/06/2002 a 15/03/2006, 03/07/2006 a 31/08/2007 e 06/10/2008 a 17/11/2014.
(...)
Conforme demonstrado no caso concreto, não houve omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial.
Tenha-se em vista que o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.
Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. TEMPO ESPECIAL. PPP. EPI. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
3. As informações do PPP não descaracterizaram a natureza especial do trabalho, ainda mais quando se considera, no caso concreto, a inexistência de comprovação de que o EPI utilizado era hábil para conter o agente nocivo, não havendo que se falar em violação à prévia fonte de custeio.
4. A decisão é clara, tendo sido apreciadas todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. As razões veiculadas nos embargos, a pretexto de sanarem supostos vícios no acórdão, demonstram mero inconformismo com os fundamentos adotados e o intuito de rediscussão do mérito, o que não se admite nesta via.
5. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recursos especial ou extraordinário perde a relevância se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
6. Embargos de Declaração rejeitados.