EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. PROVA EMPRESTADA. EMBARGOS REJEITADOS. TRF3. 0006425-74.2015....

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006425-74.2015.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN

APELANTE: JOSE MANUEL DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RAQUEL BRAZ DE PROENCA ROCHA - SP129628-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE MANUEL DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: RAQUEL BRAZ DE PROENCA ROCHA - SP129628-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão lavrado pela Décima Turma deste Tribunal e ementado nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. ATIVIDADE ESPECIAL DA INDÚSTRIA METALÚRGICA. RUÍDO.  AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ.

- Ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a remessa oficial não deve ser conhecida, ficando rejeitada a preliminar arguida.

- Diante do teor da r. sentença e frente às razões trazidas no recurso de apelação, deixa-se de conceder o efeito suspensivo pleiteado por não vislumbrar presentes os requisitos necessários.Por outro lado, não se faz necessário o afastamento da cominação ao pagamento de  multa diária de 100 (cem) reais diante do não cumprimento da implantação da tutela, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias da data de prolação da r. sentença, uma vez que se observa do CNIS que a implantação foi devidamente cumprida.

- Como assevera a própria parte autora, as condições do labor podem ser comprovadas com os documentos acostados aos autos. Por outro lado, ao contrário do que aduz, foi devidamente acostados aos autos o processo administrativo do NB 42/170.391.241-9. Dessa sorte, não há de se acolher o pleito de nulidade da r. sentença, retorno dos autos ao d. Juízo,  reabertura da instrução processual.

- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade. 

- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício. 

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- Admite-se o enquadramento especial da atividade profissional até a edição da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, comprovado por vínculo empregatício constante da CTPS. Após essa data até a publicação da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, mediante a apresentação de formulários que indiquem a exposição ao agente nocivo. A partir de 11/12/1997 é imprescindível que a comprovação da exposição seja realizada por meio de laudo técnico ou de formulário ou PPP com supedâneo em laudo, segundo a regra aplicável ao tempo do labor.

- As atividades dos metalúrgicos podem ser enquadradas como especiais por categoria profissional até 28/04/1995, data da edição da Lei n. 9.032/1995, com base nos itens 2.5.2 (trabalhadores das indústrias metalúrgicas e mecânicas) e 2.5.3 (operações diversas - serralheiros e seus auxiliares) do Decreto n. 53.831/1964, bem como nos itens 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas), 2.5.2 (ferrarias, estamparias de metal a quente e caldeiraria) e 2.5.3 (operações diversas) do Decreto n. 83.080/1979. Nesses termos, considerando que os trabalhadores da indústria metalúrgica e mecânica encontram-se expostos a ruído, calor, emanações gasosas, radiações ionizantes e aerodispersóides, é assegurado o enquadramento especial, por analogia, conforme diversos pareceres administrativos emitidos pela Autarquia Previdenciária e pelo Ministério do Trabalho, de diversas profissões, tais como: funileiro, serralheiro (Parecer SSMT processo MPAS n. 34.230/1983); macheiro (Parecer Processo MTb n. 101.386/1979 e INPS n. 5.056.542/1981); ferramenteiro, torneiro mecânico, ajustador mecânico, fresador e retificador de ferramentas (Circular INSS nº 15, de 08/09/1994 e Parecer SSMT processo MTb n. 303.151/1981); vazador, moldador e demais atividades exercidas em ambientes de fundição (Parecer SSMT processo MTb n. 103.248/1983); auxiliar mecânico, ajudante metalúrgico e polidor (Pareceres processos MTb n. 101.386/1979 e INPS n. 5.056.542/1981), dentre outras.

- O trabalho exercido com exposição habitual e permanente aos agentes químicos hidrocarbonetos, seus derivados e outros tóxicos inorgânicos  é considerado especial conforme estabelecido nos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e  1.0.17 e  1.0.19 dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- Segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos, outros tóxicos inorgânicos e poeiras mineiras, como a sílica, tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à composição dos agentes.

- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

- Ausente irresignação quanto ao cômputo dos salários de benefício do auxílio-acidente no PBC do benefício, trata-se, portanto, de questão incontroversa.

- O período de  02/05/1979 a 09/01/1982 deve ser considerado especial, porquanto a CTPS comprova o exercício especial do profissional de fundição/indústria metalúrgica (ajudante geral de fundição), permitindo enquadramento especial nos termos dos itens 2.5.2 (ferrarias, estamparias de metal a quente e caldeiraria) e 2.5.3 (operações diversas) do Decreto n. 83.080/1979. Quanto ao empregado de indústria metalúrgica para fins do cumprimento do Decreto n. 83.080/1979, utiliza-se como parâmetro o ramo da atividade do estabelecimento empregador (indústria metalúrgica/fundição) e os dados constantes da CTPS quanto à função ou ao cargo exercido pelo empregado, adotando-se os registros empregatícios como prova suficiente do labor exercido.

- O período de 10/08/1982 a 13/04/1989 deve ser considerado especial, uma vez que o PPP comprova o exercício da atividade profissional especial de fundição em indústria metalúrgica, permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.5.2 (ferrarias, estamparias de metal a quente e caldeiraria) e 2.5.3 (operações diversas) do Decreto n. 83.080/1979, bem como a exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 86 dB, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.1.5 e 1.1.6 dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979. Quanto ao empregado de indústria metalúrgica para fins do cumprimento do Decreto n. 83.080/1979, utiliza-se como parâmetro o ramo da atividade do estabelecimento empregador (indústria metalúrgica/fundição) e os dados constantes da CTPS quanto à função ou ao cargo exercido pelo empregado, adotando-se os registros empregatícios como prova suficiente do labor exercido.

- O período de 21/06/1989 a 14/02/1996 deve ser considerado especial, tendo em vista que o PPP comprova a exposição habitual  e permanente ao agente ruído na intensidade de 90 dB, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.1.5 e 1.1.6 dos Decretos n. 53.931/1964 e 83.080/1979. Além disso, à ocasião do requerimento administrativo NB 42/178.837.850-1, de 29/06/2016, o INSS reconheceu a especialidade do labor do referido intervalo.

- O período de 16/05/1997 a 31/12/1997 deve ser considerado especial, uma vez que o PPP e laudo técnico judicial trabalhista (prova emprestada), comprovam a exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 91 dB  e a agentes químicos hidrocarbonetos (decorrente da manipulação de artigos de borracha, vulcanização, bem como de nonil fenol etoxilado e solvente Ipsolv L90), permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.0.17, 1.0.19 e 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999. Além disso,à ocasião do requerimento administrativo NB 42/178.837.850-1, de 29/06/2016, o INSS reconheceu a especialidade do labor do intervalo de 16/05/1997 a 31/12/1997.

- O período de 01/01/1998 a 14/05/2014 deve ser considerado especial, porquanto o laudo técnico judicial trabalhista  comprova a exposição habitual e permanente aos agentes químicos hidrocarbonetos (decorrente da manipulação de artigos de borracha, vulcanização, bem como de nonil fenol etoxilado e solvente Ipsolv L90), permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.0.17 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- A apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição. Precedentes.

- No que tange à prova emprestada, oportuno ressaltar que o artigo 372 do CPC prevê que "o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".Nesse diapasão, in casu, a prova emprestada se revela admissível porquanto realizada na mesma empresa e com base nas atividades da parte autora, reproduzindo as reais condições em que se dava o labor do segurado e observado o contraditório, uma vez que o INSS pôde refutá-la.  Assim, perfeitamente admissível o laudo pericial apresentado pela parte autora, que foi realizado por perito da confiança do Juízo Trabalhista, nos autos da ação trabalhista n. 1000216-02.2015.5.02.0433, que tramitou perante a 3ª Vara do Trabalho de Santo André/SP, sendo propiciado o contraditório em relação à prova, possibilitando o debate em torno de sua higidez, como ocorreu no caso em tela. Precedente.

- Considerados os labores especiais acima declarados, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 05/03/2015, o total de 33 anos e 6  dias de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.

- Impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial trabalhista como se denota do laudo  pericial emitido em 23/10/2018 e acostado aos autos em 15/03/2019. Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal.

- No que tange ao pedido de que conste expressamente do título judicial o dever de observância da Portaria INSS n. 450, de 03 de abril de 2020, são descabidas quaisquer considerações, uma vez que o benefício em questão foi concedido com data anterior à EC n. 103/2019 e da referida portaria.

- Caberá ao INSS, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, informar ao segurado que a partir daquela data não poderá permanecer ou retornar às atividades nocivas à saúde, indicativas do labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos dos artigos 46 e 57, § 8º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, bem do precedente obrigatório fixado pelo C. STF no Tema 709/STF da Repercussão Geral.

- Preenchidos os requisitos para concessão do benefício, deverá o INSS readequar a tutela outrora deferida.

- Preliminares rejeitadas.

- Apelações parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, parcialmente providas.

Sustenta o embargante, em síntese, omissão no julgado. Alega que, para a aposentadoria especial, o autor deve comprovar a exposição a agentes nocivos, de maneira habitual e permanente, o que não ocorreu no caso concreto. Argumenta que "o autor deixa de cumprir a exigência contida na legislação especial ao não apresentar o correspondente PPP, a comprovar a insalubridade da atividade. Desatende também o comando essencial contido no art. 373 do Cód. de Processo Civil, que não pode suprido sob o risco de violação do princípio dispositivo e da inercia da jurisdição." Também afirma a impossibilidade do reconhecimento da atividade especial por exposição ao agente químico quando comprovada a utilização de EPI eficaz após 02/12/1998.

Requer o acolhimento dos embargos inclusive para fins de prequestionamento.

Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões. 

É o relatório.

ACÓRDÃO