PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - PRETENSÃO RESISTIDA PELO INSS EM CONTESTAÇÃO - NÃO RECONHECIMENTO - OMISSÃO - SUMULA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001469-85.2017.4.03.6141

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ANTONIO CARLOS RIBEIRO
REPRESENTANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO MARTINEZ - SP286744-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
REPRESENTANTE: ANTONIO CARLOS RIBEIRO

Advogado do(a) REPRESENTANTE: ROBERTO MARTINEZ - SP286744-A

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade ou contradição (art. 1.022, CPC/15).

Por questões de didática enfrento em separado os aclaratórios opostos pelas partes.

Dos embargos de declaração do INSS

Na singularidade, verifica-se que nas suas razões de apelação o INSS não impugnou especificadamente a sentença no que tange  ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício. 

Nessa ordem de ideias, considerando que o INSS, em sua apelação, não impugnou o capítulo da sentença relativo à fixação do termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício, forçoso é concluir que a pretensão deduzida apenas em sede de embargos de declaração consiste em inadmissível inovação recursal, sobre o qual já se operou a preclusão.  Precedentes desta C. Corte: (TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5023117-80.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 19/02/2021, DJEN DATA: 23/02/2021)

Por tais razões, não há como se conhecer dos aclaratórios nesse ponto.

Prossigo.

No mais, como já fundamentado na decisão atacada, restou devidamente comprovado que o autor laborou exposto a tensão elétrica superior a 250 volts, o que permite o reconhecimento da atividade como tempo especial.

Ainda que os decretos posteriores não especifiquem o agente eletricidade como insalubre, considerando que o rol trazido no Decreto nº 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão elétrica superior a 250 volts após 05/03/1997, desde que comprovada por meio de prova pericial a exposição a esse fator de risco. (Precedente: STJ, REsp nº 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DE 07/03/2013)

Outrossim, não há falar em violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus, haja vista que o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA AFASTAR INTEMPESTIVIDADE DOS PRIMEIROS EMBARGOS. INCIDÊNCIA DO PRAZO EM DOBRO DO ART. 186, § 3º, DO NCPC. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA VEICULADA NOS PRIMEIROS EMBARGOS. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS QUE ENSEJAM O RECURSO INTEGRATIVO. 1. Na hipótese, aplica-se o Enunciado Administrativo n. 3 do Pleno do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC." 2. Devem ser acolhidos os embargos de declaração para afastar a intempestividade dos primeiros aclaratórios, porquanto deve ser observada a dobra legal do art. 186, § 3º, do novo CPC. 3. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022), de modo que é inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no acórdão embargado, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, QUARTA TURMA, DJE DATA:22/08/201, EEAIEDARESP 201700752474, EEAIEDARESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1076319, LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)

No caso, não há que se falar em omissão, pois, ao reverso do quanto alegado pelo embargante, a C. Turma já decidiu a questão suscitada nos embargos - fazendo-o de forma devidamente fundamentada, conforme se infere do seguinte trecho do julgado:

DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE ELETRICIDADE

Até o advento da Lei 9.032/95, de 28.04.1995, admitia-se o reconhecimento da nocividade do labor em razão da profissão exercida, enquadradas nos decretos de regência ou por similaridade das atividades.

Nesse ponto, a atividade de eletricista em razão da exposição a eletricista, é prevista como insalubre no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64. Após 29.04.1995, somente pode ser reconhecida a especialidade desde que comprovada a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts.

Ainda que os decretos posteriores não especifiquem o agente eletricidade como insalubre, considerando que o rol trazido no Decreto nº 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sede de  recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão elétrica superior a 250 volts após 05.03.1997, desde que comprovada por meio de prova pericial a exposição a esse fator de risco. ( Precedente: STJ, REsp nº 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DE 07/03/2013)

Ressalte-se que, comprovado que o autor esteve exposto a agente nocivo acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65, do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Afinal, não se pode exigir menção expressa, no formulário, a habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, já que no modelo de PPP concebido pel INSS não existe campo específico para tanto.

Vale ressaltar, também, que no caso do agente nocivo eletricidade, a jurisprudência definiu que é se a exposição do trabalhador indiferente ocorre de forma permanente ou intermitente para caracterização da especialidade do labor, dado o seu grau de periculosidade. (Precedente desta E. Turma: AC nº 0013286-86.2009.4.03.6183, 7ª Turma, Desembargador Federal Relator Toru Yamamoto, DE 20/02/2018)

Destarte, existindo prova da efetiva exposição do segurado a tensão elétrica superior a 250 volts, de rigor a caracterização da especialidade do labor(AC nº 0015487-51.2009.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 22/03/2018 e AC nº 0048862-75.2008.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 20/03/2018)

DO CASO CONCRETO

Postulou a parte autora na inicial o reconhecimento da especialidade dos períodos de 24/01/1977 a 01/12/1980, de 01/08/1982 a 04/11/1985, de 08/11/1985 a 26/09/1988 e de 24/04/1989 até a DER.

A r. sentença reconheceu o caráter especial das atividades exercidas pelo segurado nos períodos de 24/01/1977 a 01/12/1980 e de 24/04/1989 a 30/06/1995.

As partes apelam nos pontos em que são sucumbentes.

Vejamos.

- de 24/01/1977 a 01/12/1980- nas funções de "ajudante de almoxarifado", "Meio oficial eletricista B", "Meio oficial eletricista A", junto à "BANN QUÍMICA LTDA.", o PPP de fls. 79, devidamente preenchido e com aposição de responsável técnico, registra a exposição a dIversos agentes químicos, tais como, fenol, estireno, ácido sulfúrico, ácido fosfórico, xilol, ácido clorídrico, soda, cloreto férrico, hidroquinonna, acetona, bissulfeto de carbono, cloro, ciclohexilamina, enxofre, isopropanol, cianeto de sódio óleos minerais, sulfito de sódio, lixívia, xileno, todos em medição qualitativa, além de exposição a eletricidade acima de 250 volts, de 01/12/1979 a 01/12/1980 .

Por tais razões, o enquadramento como atividade especial é de ser mantida no intervalo.

- de 01/08/1982 a 04/11/1985 – depreende-se do PPP fls. 20 – 21 que o autor laborou na Adelco Sistema de Energia Ltda., no exercício do cargo de eletricista.

- de 08/11/1985 a 26.09.1988 – consta da cópia da CTPS apresentada que ao autor laborou na empresa Bergamo Companhia industrial, no exercício do cargo de eletricista de manutenção (fl. 55)

Os períodos não podem ser enquadrados como especiais.

Isso porque, embora não se exija o laudo técnico ou PPP, é certo que não restou comprovada a sujeição ao fator de risco eletricidade "tensão superior a 250 volts", por qualquer outra prova documental (DSS-8030, DIRBEN etc), inviabilizando o enquadramento da atividade como especial conforme código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/1964.

O Decreto 53.831/1964 traz a previsão de enquadramento pelo fator de risco eletricidade em relação aos "Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes", aos eletricistas, cabistas, montadores e outros profissionais semelhantes. Contudo, o requisito exigido para o enquadramento das atividades exercidas por tais profissionais no código 1.1.8 do referido decreto é comprovação da exposição habitual e permanente ao fator de risco "tensão superior a 250 volts."

Assim, resta mantida a sentença no ponto.

- de 24/04/1989 a 27/05/2013 (data da DER) – verifica-se que a parte autora manteve vínculo laboral com a Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô e que exerceu os cargos de "eletricista manutenção I", "eletricista especializado", "eletricista manutenção" e de "encarregado grupo manutenção". Depreende-se do PPP apresentado, com data de 17/06/2016 (fls. 23 – 24) que desenvolveu suas atividades exposto, no desempenho de suas funções, à tensão elétrica superior a 250 volts.

Reitero que, no caso do agente nocivo eletricidade, a jurisprudência definiu que é indiferente se a exposição do trabalhador ocorre de forma permanente ou intermitente para caracterização da especialidade do labor, dado o seu grau de periculosidade.

A título de exemplo, trago o seguinte julgado da Colenda 7ª Turma desta Egrégia Corte

(omissis)

Registra-se, por oportuno, que o fornecimento e o uso de EPI, quando se tratar de exposição à eletricidade superior a 250 volts, não afasta a caracterização do tempo especial, porquanto não é possível neutralizar eficazmente o perigo decorrente do desempenho da atividade de risco.

Assim, o período de 24/04/1989 até 27/05/2013 (fl. 24) deve ser considerado como especial, em razão do autor ter laborado exposto a tensão elétrica superior a 250 volts.

Melhor sorte não merece a alegação de falta de interesse de agir por ausência de apresentação da documentação correspondente em fase administrativa.

O INSS sustenta que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito, reconhecendo-se a falta de interesse de agir da parte autora, tendo em vista a apresentação de documentação em juízo que não fora apreciada administrativamente.

Inicialmente, verifico que a alegação de falta de interesse de agir consiste em verdadeira inovação recursal, eis que o INSS só a arguiu no bojo dos seus aclaratórios.

Todavia, considerando tratar-se de questão preliminar ao julgamento do mérito recursal, cognoscível de ofício pelo magistrado (artigo 933 do CPC), passo a examiná-la para rejeitá-la.

In casu, sucede que o INSS, ao apresentar contestação, impugnou o mérito da pretensão deduzida em juízo, defendendo que o pedido de reconhecimento da especialidade deveria ser julgado improcedente. Sendo assim, diante da resistência autárquica à pretensão deduzida em juízo, não há que se falar em falta de interesse de agir.

Dos embargos de declaração do autor

Pleiteia a parte aplicação da Súmula 111, do STJ, com a fixação do termo final a decisão que reconheceu o direito da parte autora à aposentadoria especial, nessa instância. 

 Tem razão, no ponto. 

Os embargos de declaração merecem acolhida, nos termos do artigo 1.022, parágrafo único, inciso I, do CPC, a fim de conformar o julgado embargado à ratio decidendi do precedente proferido pelo C. STJ ao apreciar o tema 1.105 e ao atual entendimento desta C. Turma, no sentido de que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve corresponder às parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício.

Portanto, revendo meu posicionamento anterior, e em consonância com o entendimento dominante esposado pelas Turmas componentes da 3ª Seção deste E. Tribunal - no sentido de que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculos da verba honorária compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício -, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data do  acórdão que concedeu a aposentadoria especial. 

Já tendo as questões suscitadas nos embargos sido decididas, não há necessidade de oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento.

Vê-se, assim, que a verdadeira intenção do INSS é rediscutir temas já devidamente resolvidos, o que é inviável em sede de embargos de declaração.

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE, dos embargos do INSS e, na parte conhecida, REJEITO-OS, e ACOLHO  os aclaratórios  do autor, com efeitos infringentes, nos termos expendidos no voto.

É O VOTO.