Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000806-16.2019.4.03.6126
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
14/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. OBSCURIDADE.
CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DO IMPETRANTE. TERMO
INICIAL DE PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. DATA DE AJUIZAMENTO DO WRIT.
1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC de 2015, somente têm
cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
2. Com relação aos embargos opostos pelo INSS, cumpre salientar que, neste caso, não se
fazem presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei a autorizar o provimento dos embargos
de declaração.
3. O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da
atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos
à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.
4. Quanto aos embargos opostos pela parte autora, cabe esclarecer que no que tange ao termo
inicial, o benefício é devido da DER (26/06/2018), excluindo-se o pagamento dos efeitos
financeiros desde então, porquanto inviável em mandado de segurança.
5. Entretanto, cabível o pagamento corrigido das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a
partir do ajuizamento do writ.
6. Embargos do INSS rejeitados. Embargos do impetrante acolhidos.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000806-16.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: DAVI NASCIMENTO SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA ROCA VOLPERT - SP373829-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000806-16.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: DAVI NASCIMENTO SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA ROCA VOLPERT - SP373829-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS em face do v.
acórdão proferido por esta E. Sétima Turma que, por unanimidade, deu parcial provimento à
apelação do impetrante para reconhecer a atividade especial exercida de 11/10/1990 a
30/09/2003 e conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.
Alega a parte embargante que embora o r. Acórdão tenha ressaltado que as parcelas vencidas
entre a data do requerimento administrativo e a impetração do mandado de segurança deverão
ser reclamadas administrativamente ou por via judicial própria, restou pequena OMISSÃO quanto
ao pagamento das parcelas vencidas entre a data da impetração do mandamus e a data do início
do pagamento com a sua implantação. Assim para que não restem duvidas e que seja aclarado,
se requer a Vossas Excelências seja sanada a omissão apontada, para que seja determinado o
pagamento das parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo até a data do início
do pagamento (DIP), as quais deverão ser reclamadas administrativamente ou por via judicial
conforme determinado no respeitável acórdão.
O Instituto embargante aduz que o STF, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo
a qual o direito à aposentadoria especial e/ou reconhecimento de atividade especial pressupõe a
efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o equipamento
de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo
constitucional para a concessão de aposentadoria especial. Aduz que os documentos juntados
aos autos comprovam que era fornecido EPI eficaz após 12/1998, o que afasta, ante a eliminação
da prejudicialidade do ambiente de trabalho, o dever de recolher a contribuição previdenciária
(cota patronal) devida pelo tomador de serviços a título de adicional de aposentadoria especial
(art. 22, II, Lei 8.212/91). Assim, a contagem especial do período por exposição à agente químico,
mediante utilização de EPI EFICAZ após 12/1998, viola a prévia fonte de custeio, prevista no art.
195, § 5º, da CF e artigo 125, da Lei 8213/91. Requer o acolhimento dos presentes embargos,
para que seja esclarecida a obscuridade, eliminada a contradição e suprida a omissão acima
apontadas, de modo que as questões suscitadas neste recurso sejam debatidas no acórdão
integrador.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000806-16.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: DAVI NASCIMENTO SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA ROCA VOLPERT - SP373829-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC de 2015, somente têm
cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Com relação aos embargos opostos pelo INSS, cumpre salientar que, neste caso, não se fazem
presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei a autorizar o provimento dos embargos de
declaração.
É de se ressaltar que a matéria objeto dos presentes embargos de declaração foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, conforme se depreende da transcrição de parte do voto
pertencente ao respectivo acórdão embargado, in verbis:
“(...)
Atividade Especial:
A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.
Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma
vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou
periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº
8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo
seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por
laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então
denominado informativo SB-40.
Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os
serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades
profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o
critério anterior continuou ainda prevalecendo.
De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o
tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no
decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas,
independentemente de comprovação por laudo técnico.
A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo
152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá
ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da
legislação em vigor para aposentadoria especial.
Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e
Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir
da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.
Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão
a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas
atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original,
estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.
A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até
então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até
então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-
se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg.
28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.
É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº
53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação
daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas,
deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel.
Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).
O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a
considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.
Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído
superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.
Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos
tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº
4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente
agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o
entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997
caracterizava a atividade como especial.
Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo
543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo
que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a
atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).
Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO.
LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE
85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela
vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente
ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto
2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto
4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-
LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto
3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo
da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 05/12/2014)
Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza
especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os
agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente
reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP;
1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo
Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).
No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado aos autos e,
de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte impetrante comprovou o
exercício da atividade especial no período de:
- 11/10/1990 a 30/09/2003, vez que trabalhou como auxiliar de laboratório, técnico de laboratório,
pesquisador e químico, exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (sílica
cristalina – quartzo), enquadrado no código 1.2.10, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, código
1.2.12, Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 1.0.18, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (id
84780344 - Pág. 16/19)
Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de
conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº
3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.
Desse modo, computando-se o período de atividade especial ora reconhecido, convertido em
tempo de serviço comum, somados aos períodos incontroversos homologados pelo INSS até a
data do requerimento administrativo em 26/06/2018 (DER – id 84780346 - Pág. 20) perfazem-se
37 (trinta e sete) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias, conforme planilha anexa, suficientes à
concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, prevista no artigo 53, inciso II da
Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição, com valor
a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº
9.876/99.
Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz jus o impetrante à concessão do benefício de
aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 26/06/2018, momento em que o INSS
ficou ciente da pretensão.
Impõe-se, por isso, a procedência da pretensão e, por conseguinte, a concessão da segurança
pleiteada para determinar a implantação do benefício em questão NB 42/189.568.390-1 (
aposentadoria por tempo de contribuição integral), desde a DER em 26/06/2018, pelo que
determino a expedição de ofício ao INSS, com os documentos necessários para as providências
cabíveis, independentemente do trânsito em julgado.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, apliquem-se os critérios estabelecidos
pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à
época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
Cabe ressaltar que as parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo e a
impetração do mandamus deverão ser reclamadas administrativamente ou por via judicial própria,
nos termos do artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas do STF (Enunciados 269 e
271), tendo em vista que o mandado de segurança não é o meio adequado à cobrança de valores
em atraso, nem pode criar efeitos financeiros pretéritos.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante para reconhecer a atividade
especial exercida de 11/10/1990 a 30/09/2003 e conceder-lhe o benefício de aposentadoria por
tempo de contribuição desde a DER, nos termos da fundamentação.
É o voto.” grifei
Desse modo, pretende o embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter
infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte
responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.
No mais, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, incasu, inevitável
reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
Confira-se, nesse sentido:
"Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou
contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se
manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado
embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de
equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro
fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de
matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel. Min.
César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)"
Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva aos dispositivos de lei federal e a preceitos
constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser
discutido ou acrescentado nos autos.
Quanto aos embargos opostos pela parte autora, cabe esclarecer que no que tange ao termo
inicial, o benefício é devido da DER (26/06/2018), excluindo-se o pagamento dos efeitos
financeiros desde então, porquanto inviável em mandado de segurança.
Entretanto, cabível o pagamento corrigido das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir
do ajuizamento do writ.
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolho os embargos
opostos pelo impetrante para esclarecer que é cabível o pagamento corrigido das prestações
vencidas, no âmbito deste feito, a partir do ajuizamento do writ, conforme fundamentação.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. OBSCURIDADE.
CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DO IMPETRANTE. TERMO
INICIAL DE PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. DATA DE AJUIZAMENTO DO WRIT.
1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC de 2015, somente têm
cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
2. Com relação aos embargos opostos pelo INSS, cumpre salientar que, neste caso, não se
fazem presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei a autorizar o provimento dos embargos
de declaração.
3. O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da
atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos
à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.
4. Quanto aos embargos opostos pela parte autora, cabe esclarecer que no que tange ao termo
inicial, o benefício é devido da DER (26/06/2018), excluindo-se o pagamento dos efeitos
financeiros desde então, porquanto inviável em mandado de segurança.
5. Entretanto, cabível o pagamento corrigido das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a
partir do ajuizamento do writ.
6. Embargos do INSS rejeitados. Embargos do impetrante acolhidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolher os
embargos opostos pelo autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA