PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COM REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. RECU...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5072317-22.2024.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: EMILIA DE CASSIA PARRO

Advogados do(a) APELANTE: ANA LAURA MEDEIROS FORTES - SP415832-N, GIOVANNA VIEIRA INACIO - SP457080-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o(s) recurso(s), nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 14/11/2023 constatou que a parte autora, empregada doméstica, idade atual de 47 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo pericial (ID 290489564):

"8. Discussão e Conclusão. A pericianda tem 56 anos de idade, é manicure, alega dores difusas do tipo osteoarticular, como ombros, pernas, mãos, braços; e que tem dificuldade para realizar esforço. Têm documentação médica que atestam ser portadora de de Fibromoalgia e osteoatrose de coluna e ombro. As patologias citadas são passíveis de tratamento clínico, porém podem causar redução da capacidade laboral em fases avançadas se houver sequelas importantes. O exame físico da pericianda não demonstrou incapacidades funcionais, estando todas as articulações livres com movimentos preservados e sem edemas ou sinais inflamatórios, havendo pontos difusos de dor referida a palpação compatíveis com fibromialgia. Portanto, pelo que foi exposto, concluímos que embora não haja invalidez, há incapacidade parcial para o trabalho, com restrições para atividade que exijam esforço físico intenso, levantamento e transporte de cargas."

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, bem como atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados.

E, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Não obstante o laudo pericial tenha informado que a profissão da parte autora era a de manicure, vê-se que sua última ocupação formal foi a de empregada doméstica, no período de 04/07/2016 a 30/11/2020, tendo recebido benefício de auxílio doença de 09/01/2020 a 30/11/2020 e de 20/09/2022 a 11/08/2023 (ID 290489542 - PG 9), o que induz à conclusão de que será difícil seu retorno à atividade laboral na condição empregada doméstica.

Por outro lado, alegou a parte autora que estava exercendo a atividade de manicure e artesã, e mesmo assim sem condições de exercê-la devido às dores decorrentes da mibromialgia, o que também induz à conclusão de que não conseguiu manter essas atividades, devendo ser readaptada para outra função compatível com suas limitações.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária com reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes.  

(AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017)

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE CONFIGURADA. PROVA PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO. DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DOS AUTOS. LAUDOS DO INSS E ATESTADOS MÉDICOS. CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. DEVER DE SUBMETER-SE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. 

A concessão dos benefícios por incapacidade exigem a presença dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo). 

Embora a prova pericial possua maior relevância para a formação do convencimento, o Juiz não está vinculado às suas conclusões, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova constantes nos autos. Comprovada, por meio de laudos produzidos pelo INSS e atestados médicos, a persistência da lesão incapacitante desde a época da cessação do benefício, demonstrando a estabilidade da doença. 

Sendo ilegal a cessação administrativa do benefício, reputa-se mantida a qualidade de segurado desde a prática do ato. 

Considerando a incapacidade parcial e permanente da parte autora para o desempenho de trabalho de natureza braçal, deverá esta se submeter à processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, da Lei n. 8.213/91. 

Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, consoante Súmula 111/STJ. 

Apelação provida.

(ApCiv nº 5003828-96.2020.4.03.6110, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Fonseca Gonçalves, DJEN 19/03/2024) 

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE COMPROVADA. PROCESSO DE REABILITAÇÃO.

1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e permanente.  

2. No caso concreto, o INSS alega ausência de incapacidade. 

3. Porém, no laudo pericial restou constatada a incapacidade parcial e permanente da autora. 

4. Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. 

5. O processo de reabilitação é um ato discricionário do INSS e que não cabe ao Judiciário determinar a manutenção do benefício por incapacidade até a conclusão do processo de reabilitação. 

6. Assim, a parte autora deve ser encaminhada a programa de reabilitação, uma vez que foi constatado o preenchimento do requisito da incapacidade parcial e permanente, mantendo-se o recebimento do benefício até o resultado do programa, seja favorável à reabilitação ou não 

7. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. 

8. Descabida a majoração da verba honorária nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. 

9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. Alteração, de ofício, dos critérios de correção monetária e juros.  

(ApCiv nº 5063513-36.2022.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Jean Marcos, DJEN 28/02/2024) 

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos juntados (extrato CNIS - ID 290489542)

Consta, desse(s) documento(s), que a parte autora recebeu o auxílio-doença no período de 20/09/2022 a 11/08/2023.

A presente ação foi ajuizada em 17/08/2023.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso, o termo inicial do benefício deverá ser fixado em 11/08/2023, data da cessação do auxílio-doença. 

Na verdade, nessa ocasião, a parte autora permanecia incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial.

No tocante ao termo final do auxílio por incapacidade temporária, a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 62, prevê, nos casos em que a incapacidade é definitiva para a atividade habitual, como nos autos, a inclusão do segurado em processo de reabilitação profissional (caput), estabelecendo, no parágrafo 1º, que o benefício só poderá ser cessado quando o segurado estiver reabilitado para outra atividade que lhe garanta a subsistência e que, não sendo possível a habilitação, o benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez. Portanto, não se aplica, ao caso, o prazo estimado de duração do benefício, vez que previsto para as hipóteses de incapacidade temporária, em que há possibilidade de recuperação da capacidade para a atividade habitual.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, defiro a tutela antecipada.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data deste julgamento, já que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculos da verba honorária, conforme entendimento dominante esposado pelas Turma da 3ª Seção deste Egrégio Tribunal, compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora e julgo procedente o pedido, condenando o INSS a restituir-lhe o benefício de auxílio doença, com reabilitação profissional, nos termos dos artigos 59 a 62 da Lei 8.213/91, a partir de 11/08/2023, data da cessação do benefício, com juros de mora, correção monetária e encargos de sucumbência, nos termos estabelecidos.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do(a) segurado(a) EMILIA DE CASSIA PARRO, para que, no prazo de 45 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na implantação do benefício de auxílio doença, a contar de 11/08/2023, com renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE.

É O VOTO.

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