PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA AFASTADA POR LAUDO PE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por MARIA HELENA DOS SANTOS NUNES em face do INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde sua cessação administrativa em 30/11/2011 (fl. 32).

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a autora nas custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da ação, com suspensão da exigibilidade de tais verbas por ser a promovente beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Apela a parte autora, alegando, em preliminar, a nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa resultante de divergências entre a conclusão do laudo pericial e os documentos médicos carreados aos autos, os quais comprovam a existência de inaptidão laborativa, motivo porque pleiteia o retorno do feito à Vara de origem para realização de nova perícia. No mérito, pugna pela concessão de benefício nos termos do pedido formulado na exordial, ao argumento de estar incapacitada para o trabalho (fls. 192/210).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC, conheço do recurso de apelação de fls. 192/210, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

A alegação de que o "expert" não teria apreciado todos os documentos médicos que instruem o feito não se sustenta, uma vez que a análise do tópico "exames complementares", inserido no laudo pericial, aponta em sentido contrário, já que as ultrassonografias, a eletroneuromiografia e os atestados médicos foram considerados pelo perito judicial (fl. 109), sendo oportuno consignar que o pressuposto à concessão do benefício pleiteado não é a doença em si, mas a incapacidade laborativa, situação inexistente na data da realização da perícia.

Ademais, o laudo pericial foi elaborado por auxiliar de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia, uma vez que compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento.

Rejeitada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o laudo médico de fls. 106/116 considerou que a parte autora, nascida em 17/09/1974, empregada doméstica e auxiliar de cozinha e com ensino fundamental completo, embora seja portadora de síndrome do túnel do carpo e tendinite calcificante do ombro, não está incapacitada para o trabalho, como denota o excerto assim transcrito: "Não contestado que a Autora é portadora de doença Tendinopatia absolutamente a doença não evoluiu e não apresenta invalidez permanente, ou qualquer limitação, debilidade ou deformidade, Foram realizados exames clínicos e físicos de seus membros superiores e inferiores onde estes apresentaram normais, musculaturas tróficas, força muscular normal e ausência de atrofias musculares, ausência de limitações, debilidades, deformidades exame este confirmado por esta Perita atualmente incompatível com qualquer incapacidade. (...) Atualmente não apresenta doença que a incapacite para suas atividades diárias e laborativas, não foi evidenciada qualquer anormalidade funcional sob o ponto de vista ocupacional, (...). A incapacidade foi total e temporária (prazo previsível) dentro de recursos terapêuticos e reabilitações disponíveis. Atualmente não acarreta maior esforço físico para o desempenho de outras ou de sua atividade laboral, não o impedindo de exercer toda e qualquer atividade laborativa (...). Portadora de patologia com bom prognóstico de tratamento da forma clínica, medicamentosa e fisioterapêutica" (sic) (fls. 109/110).

Além disso, os documentos médicos trazidos aos autos pela parte autora (fls. 30/31, 34, 37, 38, 40/49, 123/124, 156/166 e 170/171) não se mostram hábeis à comprovação da alegada incapacidade laborativa. Portanto, não havendo outros elementos que possam abalar a conclusão da perícia, é indevido o benefício. Nessa esteira:

Desse modo, ausente a incapacidade laboral, resta prejudicada a análise dos demais requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado, uma vez que estes são cumulativos. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados desta 9ª Turma: AC n. 0001402-03.2013.403.6124, Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, e-DJF3 de 02/12/2015; AC 0004282-76.2016.403.9999, Desembargadora Federal MARISA SANTOS, e- DJF3 02/03/2016.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.