Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0001960-73.2017.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
14/05/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO.PROCESSO CIVIL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA PATRIMONIAL. ENQUADRAMENTO.
PORTEIRO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE NA DER.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com
a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei
n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o
regime do artigo 543-C do CPC/73).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- A parte autora logrou demonstrar, via CTPS, o ofício de vigia, fato que autoriza a contagem
excepcional por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente do porte de
arma de fogo, até 28/4/1995, à luz do citado item 2.5.7 do Decreto n. 53.831/1964.
- Não prospera a contagem reduzida para a função de porteiro, pois não há correlação com as
atribuições precípuas de um agente de segurança patrimonial, não se enquadrando no código
2.5.7 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, que inclui apenas atividades que submetem o
trabalhador arisco efetivo à integridade física. Precedente.
- Revisão do benefício parcialmente acolhida na DER, respeitada a prescrição quinquenal.
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n.
870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento)
ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da
caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final
de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei
13.105/2015), ficam os litigantes condenados a pagar honorários advocatícios, arbitrados em 5%
(cinco por cento) sobre as prestações vencidas até a data deste acórdão, consoante Súmula n.
111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85 do CPC. Em relação à parte autora,
suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se
de beneficiária da justiça gratuita.
- Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados
por ocasião da liquidação do julgado.
- Apelação da parte autora parcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0001960-73.2017.4.03.6111
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ANTONIO MISTRO
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DE CAMARGO ROSSETTI - SP288688-A,
ALEXANDRE AUGUSTO FORCINITTI VALERA - SP140741-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0001960-73.2017.4.03.6111
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ANTONIO MISTRO
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DE CAMARGO ROSSETTI - SP288688-A,
ALEXANDRE AUGUSTO FORCINITTI VALERA - SP140741-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o
reconhecimento de atividade especial, com vistas à revisão de aposentadoriapor tempo de
contribuição.
A sentença julgou improcedente o pedido.
Inconformada, apresentou recurso exorando a procedência dos lapsos insalutíferos veiculados
na exordial como vigilante, o que lhe garante o direito à revisão em foco na DER.
Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
Apreciado tema repetitivo relacionado a este processo, a suspensão foi levantada e os autos
vieram conclusos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0001960-73.2017.4.03.6111
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ANTONIO MISTRO
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DE CAMARGO ROSSETTI - SP288688-A,
ALEXANDRE AUGUSTO FORCINITTI VALERA - SP140741-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.
Assim, passo à apreciação as questões trazidas a julgamento.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter
a seguinte redação:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer
período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em
comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os
trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer
tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da
aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
28/2/2008, DJe 7/4/2008.
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ,
assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível
tão somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp
894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016,
DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a
edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os
Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do
Decreto n. 2.172/1997.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para
reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova
redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito
retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de
novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art.
543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do
decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para
configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida
na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico, de condições
ambientais do trabalho quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de
repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não
haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou
dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se
optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a
ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão
somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as
respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer:
essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do
agente.
Em relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.
9.528/1997, este é emitido com base em laudo técnico elaborado pelo empregador, retrata as
características do trabalho do segurado e traz a identificação do profissional legalmente
habilitado pela avaliação das condições de trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de
atividade sob condições especiais.
Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É
certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as
circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do
tempo.
A parte autora busca o reconhecimento da natureza insalubre dos períodos de 1º/12/1988 a
28/2/1989 e de 9/4/2009 a 26/1/2011 nas funções de "vigia"e de "porteiro" em hospital,
respectivamente.
No tocante ao período de 1º/12/1988 a 28/2/1989, há CTPS indicando o ofício de vigia da parte
autora, fato que autoriza a contagem excepcional por analogia à função de guarda, tida por
perigosa, independentemente do porte de arma de fogo, até 28/4/1995, à luz do citado item
2.5.7 do Decreto n. 53.831/1964 (AREsp nº 623928/SC, 2T, Min. ASSUSETE MAGALHÃES,
DJU 18/3/2015).
Contudo, não prospera a contagem reduzida requerida em relação ao interstício de 9/4/2009 a
26/1/2011.
A esse lapso, o autor coligiu o PPP da Fundação de Apoio à Faculdade de Medicina de
Marília/SP para a atividade de porteiro, cuja profissiografia aponta "contato com pacientes", o
qual, no entanto, não se coaduna com as atribuições típicas da profissão de vigia patrimonial,
senão vejamos:
“ (...) executar rondas de inspeção pelo prédio, verificando portas, janelas, portões ou outras
vias de acesso se estão fechados corretamente para evitar evasões ou invasões, estando
atento a qualquer irregularidade, incluindo instalações elétricas, hidráulicas e outras para os
devidos encaminhamentos; controlar a entrada e saída de pessoas e/ou veículos nas
dependências da instituição; estar atento à movimentação dos pacientes e acompanhantes nas
dependências da instituição tomando medidas que se fizerem necessárias para manter a
ordem; orientar visitantes e familiares no horário de visitas, prestando informações e
distribuindo crachás de acesso às enfermarias; efetuar a entrega de chaves aos solicitantes e
funcionários do setor; troca de acompanhante previamente autorizado; auxiliar na imobilização
de pacientes agressivos psiquiátricos, segurando e ajudando na contenção para posterior
atendimento do mesmo; auxiliar na locomoção de pacientes em macas e cadeiras de rodas;
solicitar intervenção da polícia militar nos casos necessários; controlar nos finais de semana a
entrada e saída de alunos nos laboratórios, executar atividades de serviços gerais tais como,
fornecimento e instalações de gases e liberação de corpos/óbitos para serviços funerários,
impedir a entrada de pessoas estranhas e sem autorização e funcionários fora do horário de
trabalho, realizar atividades de acordo com as normas de biossegurança ...”
Por certo que há certo risco, mitigado, por conta do alerta permanente do profissional atendente
em portaria, porém, não há correlação com as atribuições precípuas de agente de segurança
patrimonial, não se enquadrando, portanto, no código 2.5.7 do anexo ao Decreto n.
53.831/1964, que inclui apenas atividades que submetem o trabalhador a um risco efetivo à
integridade física.
Nesse sentido: "ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/SP, p. 0003169-89.2016.4.03.6183, Rel. Des. Fed.
CARLOS EDUARDO DELGADO, 7T, Data do Julgamento: 30/7/2020, Publicação/Fonte e -
DJF3 Judicial 1 DATA: 12/8/2020".
Nem se alegue exposição habitual a agentes biológicos, senão eventual, a meu ver.
Assim, incabível se afigura o reconhecimento da excepcionalidade do ofício desempenhado
nesse intervalo, à míngua de comprovação do exercício em condições degradantes.
Em suma, prospera apenas o intervalo especial de 1º/12/1988 a 28/2/1989, sob o fator de 1,40,
cuja soma aos demais lapsos incontroversos, autoriza a revisão reivindicada na DER 26/1/2011,
respeitada a prescrição quinquenal.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os
cálculos na Justiça Federal.
Fica afastada a incidência da Taxa Referencial (TR) na condenação (Repercussão Geral no RE
n. 870.947).
Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (art. 240 do CPC), à
razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do art. 1.062 do CC/1916, até a vigência do
CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos
termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009,
a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações
introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009 (Repercussão
Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a
tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei
13.105/2015), ficam os litigantes condenados a pagar honorários advocatícios, arbitrados em
5% (cinco por cento) sobre as prestações vencidas até a data deste acórdão, consoante
Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85 do CPC. Em relação à
parte autora, porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo
diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser
compensados por ocasião da liquidação do julgado.
Diante do exposto, dou parcial provimentoà apelação para, nos termos da fundamentação:(i)
determinar o enquadramento, como atividade especial sob o fator 1,40, do período
de1º/12/1988 a 28/2/1989; (ii)determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição
na DER, respeitada a prescrição quinquenal e (iii) discriminar os consectários.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO.PROCESSO CIVIL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA PATRIMONIAL. ENQUADRAMENTO.
PORTEIRO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE NA DER.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999,
com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal
prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995
(Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do
Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882,
de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido
para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260,
sob o regime do artigo 543-C do CPC/73).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo
ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima
dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- A parte autora logrou demonstrar, via CTPS, o ofício de vigia, fato que autoriza a contagem
excepcional por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente do porte de
arma de fogo, até 28/4/1995, à luz do citado item 2.5.7 do Decreto n. 53.831/1964.
- Não prospera a contagem reduzida para a função de porteiro, pois não há correlação com as
atribuições precípuas de um agente de segurança patrimonial, não se enquadrando no código
2.5.7 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, que inclui apenas atividades que submetem o
trabalhador arisco efetivo à integridade física. Precedente.
- Revisão do benefício parcialmente acolhida na DER, respeitada a prescrição quinquenal.
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n.
870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por
cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração
da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo
final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei
13.105/2015), ficam os litigantes condenados a pagar honorários advocatícios, arbitrados em
5% (cinco por cento) sobre as prestações vencidas até a data deste acórdão, consoante
Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85 do CPC. Em relação à
parte autora, suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma
processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
- Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser
compensados por ocasião da liquidação do julgado.
- Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA