EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. TEMA 942 DO STF. POSSÍVEL CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL DE ESTATUTÁRIO PARA TEMPO COMUM NO RGPS. PRINCÍPIO DA ISON...

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO (RELATORA):

Segundo disposto no art. 1.022, do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II) suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III) corrigir erro material.

A irresignação merece acolhida.

O acórdão que julgou os primeiros embargos de declaração analisou a alegação de omissão (ID 281728628), ad litteram:

O objeto de embargos em embargos recai a tentativa da Embargante/Autora rediscutir a matéria de reconhecimento da especialidade dos períodos de 23/03/1992 a 17/04/1996 e 05/06/1998 a 02/07/1998 e da prorrogação da DER, para 21/04/2017 por meio processual inadequado.

Os embargos de declaração não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado, mas sim integrativo ou aclaratório. O objetivo dos embargos não podem ser a infringência, a qual, por ventura, ocorreria como consequência da supressão de omissão, ou da resolução de obscuridade ou de contradição (cf. NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018).

Observo não ser hipótese de embargos de declaração, visto que a Embargante/Autora, irresignada, busca, meramente, a infringência do julgado.

Anterior a isso, o acórdão (ID 125410082)  julgou a apelação no sentido de ser impossível o reconhecimento do período de 23.03.1992 a 17.04.1996 e de 05.06.1998 a 02.07.1998 , ipsis litteris:

Em se tratando de regime estatutário, não há como se reconhecer condição especial nos moldes pleiteados na inicial.

Falece a possibilidade de reconhecimento do tempo especial, pois, como é cediço, o instituto da contagem recíproca tem regras específicas contidas no art. 96 da Lei nº 8.213/91.

A lei não permite a contagem recíproca em dobro ou em outras condições especiais, conforme dispõe o art. 96, I, da Lei de Benefícios, c/c o art. 127, I, do RPS.

Não se pode computar qualquer tempo fictício nem se pode fazer a conversão de tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais em tempo de contribuição comum.

Nos termos da Lei n. 8.213/91 (art. 96, I), não é possível fazer a conversão de tempo de serviço exercido em atividade sujeita a condições especiais em tempo de contribuição comum para fins de contagem recíproca.

Nesse sentido, a 3ª Seção do STJ teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria no julgamento dos Embargos de Divergência n º 524.267/PB (Data do Julgamento: 12/02/2014), da relatoria do Ministro Jorge Mussi (DJe: 24/03/2014) cuja ementa transcrevo abaixo:

PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - TEMPO DE SERVIÇO - CONTAGEM RECÍPROCA – ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA - CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. O REsp n. 534.638/PR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, indicado como paradigma pela Autarquia Previdenciária, espelha a jurisprudência sedimentada desta Corte no sentido de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91). Precedentes.

2. Embargos de divergência acolhidos para dar-se provimento ao recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, reformando-se o acórdão recorrido para denegar-se a segurança.

No mesmo sentido: AgRg no Recurso Especial nº 1.555.436/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma; Data do Julgamento: 18/02/2016; DJe: 29/02/2016.

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Contudo, a ratio decidendi da tese firmada pelo E. STF no tema repetitivo 942 deve ser aplicada para o presente caso, pois se é possível a conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público, ao contrário do que constou no acórdão (ID 119601491).

A tese do Tema 942 do STF foi fixada da seguinte forma, in verbis:

Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.

Pode-se concluir então que a exclusão do "período de em que a parte autora laborou sob o regime estatutário (de 23/03/1992 a 02/07/1998)" como constou no acórdão (ID 119601491) por ferir o princípio da isonomia, como concluiu o relator, ad litteram:

(...)

Os fundamentos esposados pelo Ministro Barroso, contudo, revelam que a aposentadoria especial do servidor guarda relação próxima com o direito à contagem diferenciada. Uma interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, permite verificar que a Constituição, impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos.

Tal como ressalta a d. Procuradoria-Geral da República em parecer colacionado aos autos, “se, de um lado, seria anti-isonômico dar acesso à aposentadoria especial para quem não atuou na integralidade em condições hostis, de outro também o é obrigar tal indivíduo a trabalhar pelo mesmo tempo daqueles que nenhum prejuízo assumiram. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.”

No julgamento ficou consignado que somente após a redação dada pela Emenda Constitucional nº. 103/2019 (12.11.2019) ao § 4º-C do art. 40 da CF/88 é que se exige Lei Complementar para regular a matéria.

Como se pode depreender o período de 23.03.1992 a 17.04.1996 e de 05.06.1998 a 02.07.1998 é anterior a edição da Emenda Constitucional nº. 103/2019, no qual a parte Embargante estava exposta ao agente nocivo biológico consoante própria análise administrativa do INSS (ID  45149058, pág. 49), função de enfermeira, vinculada à Secretaria Municipal da Saúde da Prefeitura de São Paulo (PPP - ID 45149058, págs. 19/20).

Como exposto pela PGR em parecer no RE 1014286/SP, no qual se firmou a tese do Tema 942, a aposentadoria especial é uma proteção para o trabalhador porque provavelmente morrerá mais cedo em razão de sua sujeição aos elementos mórbidos, in verbis:

Tal como consignou a PGR em parecer que lançou ao autos, “ a aposentadoria especial existe porque o trabalhador que a ela tem direito provavelmente morrerá mais cedo. Tal diminuição do tempo de vida não acontece apenas para queles que laboram todo o período de vida laborativa sujeitos aos elementos mórbidos. Ao contrário: o mais provável é que aquele exposto aos ativos enfermiços, ainda que apenas por parte do período, tenha expectativa de vida mais próxima daqueles que se jubilam antes do trabalhador comum.”

Pode-se depreender que o INSS reconheceu administrativamente como especial (ID 45149058, pág. 49) os seguintes períodos de 23.09.1991 a 01.01.1994 (Hospital e Maternidade São Leopoldo S/C LTDA.), de 23.03.1992 a 23.10.1992 e 24.10.1192 a 17.04.1996 (Prefeitura de São Paulo), por conseguinte, de 05.06.1998 a 02.07.1998 (Prefeitura de São Paulo).

Na sentença (ID 45153696) o Juízo a quo reconheceu como especial os períodos de 23.03.1992 a 17.04.1996 (Secretaria Municipal de Saúde), de 05.06.1998 a 02.07.1998 (Secretaria Municipal de Saúde), de 01.08.1994 a 02.02.1999 (São Luiz Operadora Hospitalar S.A.), por fim, de 04.05.1998 a 27.10.2016 (Hospital Albert Einstein).

Ao considerar todos esses períodos a parte Embargante possui exatamente 25 (vinte e cinco) anos, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de tempo de atividade exposta a agente nocivo, com carência de 302 meses, o que possibilita a concessão da aposentadoria especial, desde a DER (27.10.2016) conforme tabela abaixo:

Fica advertida a parte Embargante que a inteligência do art. 57, § 8º c.c. o art.46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. 

Os valores quanto aos honorários advocatícios serão computados a partir da DER até a sentença do Juízo a quo, consoante enunciado da Súmula 111 do E. STJ.

Restauro a tutela de urgência antecipada concedida na sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração opostos pelo Embargante/Autora com efeitos infringentes, para reconhecer os períodos de 23.03.1992 a 17.04.1996 e de 05.06.1998 a 02.07.1998 como especiais em razão da tese do Tema 942 do STF e, consequentemente, conceder a aposentadoria especial e restaurar a tutela de urgência antecipada concedida na sentença, nos termo da fundamentação.

É o voto.

COMUNIQUE-SE O INSS.