PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À AADJ. EMBARGOS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001708-95.2011.4.03.6106

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA - SP164549-N

APELADO: CARMEN LUCIA DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001708-95.2011.4.03.6106

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA - SP164549-N

APELADO: CARMEN LUCIA DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator):

Alega a parte autora, em breve síntese:

- a omissão do V. acórdão no tocante à concessão da tutela de urgência.

O INSS também recorreu, alegando o seguinte:

- a omissão do V. aresto no tocante à ausência de indicação de agente nocivo ou enquadramento de atividade, uma vez que “considerou especial a atividade exercida pela parte

autora no período de 01.11.1992 a 02.05.1995, com base no PPP de fls. 89, que NÃO INDICA a presença de qualquer agente nocivo, e de e de 23.10.2010 a 01.11.2010 com base em mera suposição, haja vista que não foram juntados quaisquer documentos a comprovar a especialidade no período (o PPP de fls. 27/29 está datado em 22.10.2011

- a obscuridade e a omissão do V. aresto quanto à necessidade de afastamento da atividade especial, nos termos do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 e art. 46 do mesmo diploma legal;

- a violação do art. 97 da Constituição Federal e

- a necessidade de manifestação expressa em relação aos dispositivos legais e constitucionais violados.

Ambas as partes requerem sejam sanados os vícios apontados, com o provimento do recurso, bem como o recebimento dos aclaratórios para fins de prequestionamento.

Intimado, o INSS não se manifestou sobre os embargos de declaração opostos pela parte autora.

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001708-95.2011.4.03.6106

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA - SP164549-N

APELADO: CARMEN LUCIA DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator):

No tocante à alegação do INSS, os embargos de declaração interpostos não têm por objetivo a integração do decisum, com vistas a tornar o comando judicial mais claro e preciso. Ao revés, a pretensão trazida aos autos é a de obter a reforma da decisão, conferindo ao recurso nítido caráter infringente, com o intuito de renovar o julgamento de matérias que já foram discutidas à exaustão e que já receberam adequada resposta judicial.

Em suas razões, o embargante não demonstrou a existência de vícios no acórdão recorrido, pretendendo apenas manifestar sua discordância em relação às conclusões acolhidas na decisão embargada, objetivo que se mostra incompatível com a finalidade dos declaratórios.

Assim, de acordo com a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, devem ser rejeitados os embargos de declaração que não objetivam aclarar a decisão recorrida, mas sim reformá-la. Neste sentido:

"

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

-

Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa.

(STF, ED no AgR no AI nº 799.401, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 05/02/13, DJ 07/03/13, grifos meus)

"

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Uma vez voltados os embargos declaratórios ao simples rejulgamento de certa matéria e inexistente no acórdão proferido qualquer dos vícios que os respaldam - omissão, contradição e obscuridade -, impõe-se o desprovimento.

(STF, ED no AgR no RE nº 593.787, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, v.u., j. 19/02/13, DJ 08/03/13, grifos meus)

Registro que o

acórdão embargado

"(...)

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente

a partir 6/3/97

(...)

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

(...)

Passo à análise do caso concreto.

1) Período: 1º/11/92 a 12/4/95

Empresa

Atividades/funções

(sangue e urina) e a lavagem dos materiais os quais não eram estéreis" (fls. 89).

Enquadramento legal

Provas

Conclusão

Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes biológicos infecto-contagiosos

2) Período: 6/3/97 a 22/10/10.

Empresa

Atividades/funções

exames, fracionar material biológico em recipiente, receber e conferir cor,

volume e validade do sangue, comprar pedido de exames com material colhido, manter controle de temperatura do ambiente e equipamentos, separar matéria-prima (Vidrarias), manusear produtos químicos (Reagentes e tampões para exames), quantificar produtos, inspecionar volume, cor e uniformidade" (fls. 27).

Enquadramento legal

Provas

22/10/10.

Conclusão: Ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período, de forma habitual e permanente, aos agentes biológicos infectocontagiosos

Cumpre ressaltar que a exposição ao agente nocivo não precisa ocorrer ao longo de toda a jornada de trabalho. Como bem asseverou o E. Desembargador Federal Rogerio Favreto: “A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal

exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho,

Neste sentido, já decidiu o C. STJ, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. CONCEITOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA QUE COMPORTAM INTERPRETAÇÃO. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO QUALITATIVO. RISCO IMINENTE. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE E DA DEVIDA UTILIZAÇÃO DO EPI. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL.  INCIDÊNCIA  DA  LEGISLAÇÃO  VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS  DO  BENEFÍCIO PRETENDIDO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

1.  (...)

2. 

A circunstância de o contato com os agentes biológicos não perdurar durante toda a jornada de trabalho não significa que não tenha havido exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, na medida em que a natureza do trabalho desenvolvido pela autora, no ambiente laboral hospitalar, permite concluir por sua constante vulnerabilidade. Questão que se resolve pelo parâmetro qualitativo, e não quantitativo.

3.  Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, sendo evidente a exposição  a  agentes   de  natureza infecto-contagiosa,  não  há  como  atestar  a  real  efetividade do Equipamento  de  Proteção Individual - EPI. Rever esse entendimento, tal  como  colocada  a  questão  nas  razões  recursais, demandaria, necessariamente,  novo  exame  do acervo fático-probatório constante dos  autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice da Súmula 7/STJ.

4. (...)

5.  Recurso especial do INSS parcialmente provido, para se afastar a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial."

(STJ, 1ª Turma, REsp nº 1.468.401/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, v. u., j. 16/3/17, DJe 27/3/17, grifos meus)

Observo que a r. sentença reconheceu 25 anos e 2 dias de tempo de serviço especial da parte autora, considerando como especiais as atividades exercidas até 22/10/10, data da elaboração do PPP - embora tenha sido pleiteado na petição inicial o reconhecimento até 1º/11/10.

Vale destacar ainda que, por ausência de previsão legal, não computarei em duplicidade o período de 13/4/95 a 2/5/95, o qual consta concomitantemente nos registros de trabalho da demandante com o Laboratório de Análises Clínicas Fleming S/C Ltda - que se deu de 1°/i 1/92 a 2/5/95 - e com a Fundação Faculdade Regional de Medicina São José do Rio Preto - a partir de 13/4/95.

Assim, somando-se o tempo de serviço especial reconhecido na esfera administrativa àqueles períodos reconhecidos pelo MM. Juízo a quo - com a ressalva da impossibilidade de cômputo das atividades concomitantes -perfazeria a requerente 24 anos, 11 meses e 27 dias de tempo de serviço especial.

Porém, entendo que ficaram comprovados os requisitos exigidos pela Lei n° 8.213/91 para a concessão da aposentadoria especial, já que, faltando somente 3 (três) dias para o cumprimento dos 25 anos de tempo especial, é crivei supor que a exposição aos agentes biológicos tenha continuado, ao menos, até 10/11/10, como pleiteado na exordial.

Com efeito, a consulta ao CNIS juntada pela autarquia a fis. 120 revela que o vínculo da demandante com a Fundação Faculdade Regional de Medicina São José do Rio Preto se estendeu por anos depois da elaboração do PPP.

Diante desta informação, não me parece razoável acreditar que a exposição aos agentes agressivos apontados no PPP tenha cessado imediatamente após a data do documento, sendo certo que, por ao menos mais alguns dias - suficientes para o cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial - a

autora tenha exercido suas atividades na mesma situação.

Tendo em vista o reconhecimento de todo o período pleiteado na petição inicial como especial, não há que se falar em realização de perícia judicial, ficando prejudicado o agravo retido interposto pela parte autora.

Dessa forma, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos com os períodos já declarados como especiais administrativamente pelo INSS, perfaz a parte autora mais de 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à concessão da aposentadoria especial

(...)

Passo à apreciação da alegação da autarquia de que, uma vez concedida a aposentadoria especial, o aposentado não mais deve trabalhar sujeito a condições especiais, sob pena de suspensão do benefício. O § 8º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, determina a aplicação do art. 46 ao beneficiário da aposentadoria especial que continuar no exercício de atividade sujeita a agente nocivo. O referido art. 46, por sua vez, estabelece o cancelamento da aposentadoria por invalidez do segurado que retorna ao trabalho. Entendo tratar-se de situações completamente distintas: na aposentadoria por invalidez, o benefício deve ser efetivamente cancelado, pois o retorno ao trabalho demonstra que o fato gerador da aposentadoria - incapacidade - não mais existe, havendo completa incompatibilidade entre a invalidez e o exercício de atividade laborativa. Contudo, tal não ocorre com a aposentadoria especial, cujo tempo de serviço é reduzido a fim de compensar os prejuízos à saúde e à integridade física causados pelos agentes nocivos. A manutenção do trabalho em atividade especial não é incompatível com a aposentadoria especial. O mencionado §8º do art. 57 visa, na realidade, desestimular o trabalho do segurado aos agentes nocivos, não podendo ser interpretado em sentido que lhe seja claramente prejudicial. Outrossim, àqueles trabalhadores que se aposentaram em atividade comum não é vedada a manutenção do labor, não havendo motivo, portanto, para a suspensão do benefício aos segurados que justamente trabalharam, com sacrifício pessoal, em condições nocivas à saúde

(...)" (ID 107099862 - Págs. 185/194, grifos meus).

Com efeito, não há que se falar em violação aos artigos mencionados no recurso.

Outrossim, com relação ao pedido do INSS no sentido de que haja manifestação expressa aos dispositivos violados, ressalto que o magistrado não está obrigado a pronunciar-se expressamente sobre todas as alegações da parte. Imprescindível, sim, que no contexto do caso concreto decline motivadamente os argumentos embasadores de sua decisão. No presente caso, foram analisadas todas as alegações constantes do recurso capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no decisum recorrido.

Nesse sentido, colaciono precedentes do C. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2

. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. (...)

4. Percebe-se, pois, que

o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum

5. Embargos de declaração rejeitados."

(STJ, EDcl no MS 21.315/DF, 1ª Seção, Rel. Ministra Diva Malerbi (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), v. u., j. em 8/6/16, DJe 15/6/16)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

(...)

2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 211/STJ.

(...)

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg. no REsp. nº 1.466.323/PR, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 10/3/15, v.u., DJ 16/3/15, grifos meus)

Destaco, ainda, que: "O simples intuito de prequestionamento, por si só, não basta para a oposição dos embargos declaratórios, sendo necessária a presença de um dos vícios previstos no art. 535 do CPC" (TRF-3ª Região, AC nº 0024388-93.1991.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, v.u., j. 21/02/13, DJ 04/03/13). No mesmo sentido: "O prequestionamento não dispensa a observância do disposto no artigo 535 do CPC." (TRF-3ª Região, MS nº 0026327-89.2002.4.03.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, v.u., j. 30/08/07, DJ 06/11/07).

Também não há que se falar em omissão no tocante à exigência de observância da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10 do C. STF, tendo em vista que não houve declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público no presente caso.

Outrossim, nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Com efeito, houve omissão do V. acórdão no tocante ao pedido da demandante de concessão da tutela de urgência (petição juntada aos autos – ID 107099862, fls. 139), motivo pelo qual passo a apreciar a questão.

Deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração da parte autora, sanando a omissão apontada, para conceder a tutela de urgência, na forma acima mencionada, determinando a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício concedido, e nego provimento aos embargos de declaração do INSS.

É o meu voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À AADJ. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA AUTARQUIA. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA.

I - Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Com efeito, houve omissão do V. acórdão no tocante ao pedido realizado pela demandante de concessão da tutela de urgência.

II - Deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC/15.

III - No tocante ao recurso do INSS, a pretensão trazida aos autos é a de obter a reforma da decisão, conferindo ao recurso nítido caráter infringente, com o intuito de renovar o julgamento de matérias que já foram discutidas à exaustão e que já receberam adequada resposta judicial.

IV - O INSS não demonstrou a existência de vícios no acórdão recorrido, pretendendo apenas manifestar sua discordância em relação às conclusões acolhidas na decisão recorrida, objetivo que se mostra incompatível com a finalidade dos declaratórios.

V - Embargos declaratórios da parte autora providos. Concedida a tutela de urgência. Determinada a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício. Embargos de declaração do INSS improvido.

ACÓRDÃO