PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREIT...

V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora): Inicialmente, recebo os recursos de apelação da parte autora e do INSS, haja vista que tempestivos, nos termos do art. 1.010 do Código de Processo Civil.

Alega a parte autora a nulidade da sentença por cerceamento do direito de produzir prova. Sustenta cerceamento do direito de defesa, eis que faz jus ao deferimento da realização de perícia direta e indireta, para o reconhecimento da especialidade nos períodos postulados na petição inicial (ID 104495683 – p. 25/27).

Quanto à caracterização do denominado trabalho em regime especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável é aquela vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Em relação à prova do exercício da atividade especial, em regra, cabe à parte autora trazer aos autos a comprovação do labor especial, eis que fato constitutivo do seu direito.

Contudo, compulsando os autos, verifico que algumas empresas, nas quais pleiteia a parte autora o reconhecimento da atividade especial, encontram-se inativas ou mantiveram-se inertes após a requisição da documentação pertinente.

Comprovado que a empresa encerrou suas atividades, não mais sendo possível solicitar o PPP ou outra prova documental, ou que se recusou a fornecer a documentação, resta apenas a comprovação do vínculo empregatício pela CTPS e CNIS. Contudo, a comprovação do labor especial no período requerido não pode ser feita apenas com base nas anotações da CTPS ou dados do CNIS.

Assim, observo que, no caso sub judice, a omissão pelo r. Juízo a quo na determinação da produção da prova pericial no ambiente de trabalho resultou em cerceamento de defesa como alegado na apelação da parte autora, uma vez que a perícia técnica indireta, ao contrário da oitiva de testemunhas, é essencial para a aferição dos níveis de intensidade dos agentes nocivos, destacando-se que os avanços tecnológicos tendem a melhorar a condição de labor.

Quanto à matéria, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é cabível a realização de perícia indireta em empresa similar para comprovação de atividade especial quando não for mais possível a averiguação no mesmo local de trabalho do segurado. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  CÔMPUTO  DE  TEMPO  DE  SERVIÇO ESPECIAL.  RECONHECIMENTO  DE  TRABALHO  SUJEITO  A AGENTES NOCIVOS. LAUDO  TÉCNICO  PRODUZIDO EM EMPRESA SIMILAR. ADMISSIBILIDADE. AMPLA PROTEÇÃO  DO  DIREITO  FUNDAMENTAL  DO  SEGURADO.  INVIABILIDADE  DE CONVERSÃO   DE   TEMPO  COMUM  EM  ESPECIAL  QUANDO  O  REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO   OCORRER   NA   VIGÊNCIA   DA  LEI  9.032/95.  RESP. 1.310.034/PR  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDO PARA  RECONHECER  A  IMPOSSIBILIDADE  DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. 

1.  Nas hipóteses em que não for possível a realização de perícia no local onde o serviço foi prestado, admite-se a feitura de perícia  indireta  ou por similitude, por meio do estudo técnico, em outro   estabelecimento   que   apresente   condições   de  trabalho semelhantes  a  que  estava  submetido  o  segurado,  para  fins  de comprovação de atividade especial.

2.  A  Lei  9.732/1998,  alterou  o  parágrafo 2o. do art. 58 da Lei 8.213/1991,  tão  somente,  para  afirmar  que  no laudo técnico que comprova  a efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos deverá constar  a  informação  sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a  limites  de  tolerância  e  recomendação  sobre a sua adoção pelo estabelecimento  respectivo.  Não  há  qualquer  previsão  no  texto normativo  de que a informação acerca do uso do EPI, por si só, seja suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade.

3.   O   acórdão   recorrido   está   alinhado   com   a  orientação jurisprudencial  desta  Corte  e  do Supremo Tribunal Federal de que afirma  que  o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar   sua   real  efetividade  por  meio  de  perícia  técnica especializada  e  desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo  empregado  durante  a  jornada  de  trabalho.  Prevalecendo  o reconhecimento  da especialidade da atividade em caso de divergência ou   dúvida  sobre  a  real  eficácia  do  Equipamento  de  Proteção Individual.  

4.   Entendo   que   a  Lei  9.032/1995,  ao  vedar  a possibilidade  de  conversão  de  tempo de serviço comum em especial para  fins  de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que  os  requisitos  para  a  concessão  da  inativação venham a ser preenchidos  posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei  nova  que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.

5.  A  meu  ver,  a  impossibilidade  de  conversão  esvazia a Norma Constitucional,  prevista em seu art. 201, § 1o., que prevê a adoção de critérios distintos para a concessão de aposentadoria ao segurado que exerça atividade sob condições especiais.

6.  Contudo,  esta  Corte  no  julgamento  do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria  do  eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos   Recursos   Representativos   da   Controvérsia,  consolidou  a orientação  de  que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal.

7.  Recurso  Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade  de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento   dos   requisitos   da  aposentadoria  especial  após 25.4.1995.” (REsp 1436160 / RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 22/03/2018, DJe 05/04/2018);

 "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA  INDIRETA  EM  EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. Cuida-se de Recurso Especial combatendo o reconhecimento de tempo especial  amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades.

2.  Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC,  porque  desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

3.  "Mostra-se  legítima  a produção de perícia indireta, em empresa similar,  ante  a  impossibilidade  de  obter os dados necessários à comprovação  de  atividade  especial,  visto  que, diante do caráter eminentemente  social  atribuído  à Previdência, onde sua finalidade primeira  é  amparar  o  segurado,  o  trabalhador  não  pode sofrer prejuízos  decorrentes  da  impossibilidade de produção, no local de trabalho,  de  prova,  mesmo  que  seja  de  perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

4.  Verifica-se  que  o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não  merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que  atrai a incidência, ao ponto, da Súmula 83 do STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do  Tribunal  se  firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. "

5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1656508 / PR, j. Ministro HERMAN BENJAMIN; j. 18/04/2017; DJe 02/05/2017).

Dessa forma, no caso específico dos autos, a omissão pelo r. Juízo a quo na determinação da produção das provas necessárias ao julgamento do mérito resultou em cerceamento de defesa como alegado na apelação da parte autora.

Assim, diante do cerceamento de defesa, é de rigor a anulação da r. sentença para que, após a realização da perícia e o consequente exaurimento da instrução processual, outra seja proferida.

Diante do exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para prosseguir com a instrução do feito, notadamente para realização de perícia, nos termos da fundamentação, RESTANDO PREJUDICADAS A ANÁLISE DO MÉRITO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E A APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.