PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREIT...

V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora): Inicialmente, recebo os recursos de apelação, haja vista que tempestivos, nos termos do art. 1.010 do Código de Processo Civil.

Alega a parte autora a nulidade da sentença por cerceamento do direito de produzir prova. Sustenta cerceamento do direito de defesa, eis que faz jus ao deferimento da realização de perícia direta e indireta, para o reconhecimento da especialidade nos períodos postulados na petição inicial (ID 73247371 – p. 9).

Quanto à caracterização do denominado trabalho em regime especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável é aquela vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Em relação à prova do exercício da atividade especial, em regra, cabe à parte autora trazer aos autos a comprovação do labor especial, eis que fato constitutivo do seu direito.

Contudo, compulsando os autos, verifico que algumas empresas, nas quais pleiteia a parte autora o reconhecimento da atividade especial, encontram-se inativas ou mantiveram-se inertes após a requisição da documentação pertinente.

Comprovado que a empresa encerrou suas atividades, não mais sendo possível solicitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outra prova documental, ou que se recusou a fornecer a documentação, resta apenas a comprovação do vínculo empregatício pela Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS. Contudo, a comprovação do labor especial no período requerido não pode ser feita apenas com base nas anotações da carteira de trabalho ou pelo sistema de dados da autarquia previdenciária.

Assim, no caso em análise, a omissão pelo r. Juízo a quo na determinação da produção da prova pericial no ambiente de trabalho resultou em cerceamento de defesa como alegado na apelação da parte autora, uma vez que a perícia técnica indireta, ao contrário da oitiva de testemunhas, é essencial para a aferição dos níveis de intensidade dos agentes nocivos, destacando-se que os avanços tecnológicos tendem a melhorar a condição de labor.

Quanto à matéria, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é cabível a realização de perícia indireta em empresa similar para comprovação de atividade especial quando não for mais possível a averiguação no mesmo local de trabalho do segurado. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  CÔMPUTO  DE  TEMPO  DE  SERVIÇO ESPECIAL.  RECONHECIMENTO  DE  TRABALHO  SUJEITO  A AGENTES NOCIVOS. LAUDO  TÉCNICO  PRODUZIDO EM EMPRESA SIMILAR. ADMISSIBILIDADE. AMPLA PROTEÇÃO  DO  DIREITO  FUNDAMENTAL  DO  SEGURADO.  INVIABILIDADE  DE CONVERSÃO   DE   TEMPO  COMUM  EM  ESPECIAL  QUANDO  O  REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO   OCORRER   NA   VIGÊNCIA   DA  LEI  9.032/95.  RESP. 1.310.034/PR  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDO PARA  RECONHECER  A  IMPOSSIBILIDADE  DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. 

1.  Nas hipóteses em que não for possível a realização de perícia no local onde o serviço foi prestado, admite-se a feitura de perícia  indireta  ou por similitude, por meio do estudo técnico, em outro   estabelecimento   que   apresente   condições   de  trabalho semelhantes  a  que  estava  submetido  o  segurado,  para  fins  de comprovação de atividade especial.

2.  A  Lei  9.732/1998,  alterou  o  parágrafo 2o. do art. 58 da Lei 8.213/1991,  tão  somente,  para  afirmar  que  no laudo técnico que comprova  a efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos deverá constar  a  informação  sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a  limites  de  tolerância  e  recomendação  sobre a sua adoção pelo estabelecimento  respectivo.  Não  há  qualquer  previsão  no  texto normativo  de que a informação acerca do uso do EPI, por si só, seja suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade.

3.   O   acórdão   recorrido   está   alinhado   com   a  orientação jurisprudencial  desta  Corte  e  do Supremo Tribunal Federal de que afirma  que  o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar   sua   real  efetividade  por  meio  de  perícia  técnica especializada  e  desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo  empregado  durante  a  jornada  de  trabalho.  Prevalecendo  o reconhecimento  da especialidade da atividade em caso de divergência ou   dúvida  sobre  a  real  eficácia  do  Equipamento  de  Proteção Individual.  

4.   Entendo   que   a  Lei  9.032/1995,  ao  vedar  a possibilidade  de  conversão  de  tempo de serviço comum em especial para  fins  de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que  os  requisitos  para  a  concessão  da  inativação venham a ser preenchidos  posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei  nova  que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.

5.  A  meu  ver,  a  impossibilidade  de  conversão  esvazia a Norma Constitucional,  prevista em seu art. 201, § 1o., que prevê a adoção de critérios distintos para a concessão de aposentadoria ao segurado que exerça atividade sob condições especiais.

6.  Contudo,  esta  Corte  no  julgamento  do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria  do  eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos   Recursos   Representativos   da   Controvérsia,  consolidou  a orientação  de  que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal.

7.  Recurso  Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade  de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento   dos   requisitos   da  aposentadoria  especial  após 25.4.1995.” (REsp 1436160 / RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 22/03/2018, DJe 05/04/2018);

 "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA  INDIRETA  EM  EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. Cuida-se de Recurso Especial combatendo o reconhecimento de tempo especial  amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades.

2.  Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC,  porque  desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

3.  "Mostra-se  legítima  a produção de perícia indireta, em empresa similar,  ante  a  impossibilidade  de  obter os dados necessários à comprovação  de  atividade  especial,  visto  que, diante do caráter eminentemente  social  atribuído  à Previdência, onde sua finalidade primeira  é  amparar  o  segurado,  o  trabalhador  não  pode sofrer prejuízos  decorrentes  da  impossibilidade de produção, no local de trabalho,  de  prova,  mesmo  que  seja  de  perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

4.  Verifica-se  que  o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não  merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que  atrai a incidência, ao ponto, da Súmula 83 do STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do  Tribunal  se  firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. "

5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1656508 / PR, j. Ministro HERMAN BENJAMIN; j. 18/04/2017; DJe 02/05/2017).

Dessa forma, no caso dos autos, a omissão pelo r. Juízo a quo na determinação da produção das provas necessárias ao julgamento do mérito resultou em cerceamento de defesa como alegado na apelação da parte autora.

Assim, diante do cerceamento de defesa, é de rigor a anulação da r. sentença para que, após a realização da perícia e o consequente exaurimento da instrução processual, outra seja proferida.

Diante do exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para prosseguir com a instrução do feito, notadamente para realização de perícia, nos termos da fundamentação, RESTANDO PREJUDICADAS A ANÁLISE DO MÉRITO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E A APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.