PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ARTIGOS 42, CAPUT E § 2. º, 59 E 62 DA LEI N...

V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora): Inicialmente, recebo os recursos de apelação, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, haja vista que tempestivos.

Trata-se de demanda ajuizada por Márcia Marques Pereira Dalosso, objetivando a condenação do INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB: 31/ 640.653.977-3), a partir da data da cessação administrativa, em 25/01/2023, com a sua conversão em benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. 

A sentença recorrida julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício por incapacidade temporária desde a data da cessação, com a manutenção do seu pagamento até que a autora seja submetida a programa de reabilitação profissional.

Apelaram as partes. A parte autora, alegando fazer jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, ser portadora de doenças ortopédicas crônicas, com total limitação para o exercício de atividade laborativa. O ente autárquico, por sua vez, sustentando que a autora não apresenta incapacidade para o trabalho habitual como empregada doméstica.

Passo ao exame do mérito.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2º, da Lei n.º 8.213/91, são: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

A qualidade de segurada da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que as informações do Cadastro Nacional Informações Sociais - CNIS e da Carteira de Trabalho Previdência Social - CTPS (Id 307661839 - Pág. 1-7; Id 307661842 - Pág. 1-13), demonstram recolhimentos para o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, como empegada doméstica, de 01/05/2008 a 31/10/2008, 02/05/2008 a 30/09/2013, 01/08/2016 a 30/05/2017 e de 01/02/2018 a 03/06/2022, como segurada facultativa, de 01/10/2013 a 31/10/2013 e de 01/01/2014 a 31/07/2016, bem como esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária (NB: 31/ 640.653.977-3), benefício que lhe foi concedido administrativamente, de 13/09/2022 a 25/01/2023 (Id 307661854 - Pág. 1), com o ajuizamento da presente demanda em 12/2023, dentro do período de graça previsto no inciso II, do artigo 15 da Lei nº 8.213/1991.

A matéria controvertida nos autos é relativa ao requisito da incapacidade laborativa.

Em relação à incapacidade, o laudo pericial realizado em 07/03/2024 (Id 307661884 - Pág. 1-14) constatou que a parte autora, nascida em 07/09/1971, com 52 anos de idade na data da perícia, apresenta quadro de doenças ortopédicas (Tendinopatia de ombro direito e alterações degenerativas habituais para a sua idade na coluna lombossacra), que causam incapacidade parcial e permanente, contudo, podendo ela desenvolver a atividade laborativa habitual de empregada doméstica, de natureza moderada, desde que tomados os devidos cuidados.

Observe-se que a autora relata na petição inicial que por não possuir mais capacidade laborativa deixou de exercer o trabalho como empregada doméstica.

Via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade ou deficiência, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial, todavia, o artigo 479 do Código de Processo Civil permite ao magistrado afastar as conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova existente nos autos. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESOLUÇÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ENQUADRAMENTO DA CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 141 E 492 DO CPC. EXATA OBSERVÂNCIA DA PETIÇÃO INICIAL. ADSTRIÇÃO AO LAUDO PERICIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. MINUCIOSA ANÁLISE DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EVIDENCIARAM NÃO PODER SER IMPUTADO À RÉ A CULPA PELA INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONCLUSÃO EXARADA A PARTIR DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA POR PARTE DA AUTORA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA FUNDADO NAS PARTICULARIDADES FÁTICAS DA CONTROVÉRSIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. PRECEDENTES.

1. Inexistência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, adotando-se fundamentação suficiente para amparar a conclusão de que não havia descumprimento contratual por parte da ré, não se podendo confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.

2. Observância estrita da causa de pedir enunciada na petição inicial, ou seja, a partir da alegação de que o não cumprimento, pela ré, de suas obrigações contratuais, inviabilizou o prosseguimento da incorporação imobiliária e o início da execução das obras. Inocorrência de violação ao arts. 141 e 492 do CPC.

3. Segundo a orientação jurisprudencial assente desta Corte, "o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos" (AgInt no Ag n. 1.341.512/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 23/9/2019) 4. Devidamente declinados os motivos pelos quais foram desconsideradas as conclusões do laudo pericial, não se valendo o Tribunal estadual, de meras regras de experiência comum, mas sobretudo da análise das cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado pelas partes, especialmente quanto ao cumprimento das responsabilidades que cada contratante estava obrigado, além de outros pareceres técnicos e informações prestadas por órgão municipais.

5. Impossibilidade de revisão da convicção a que chegou o Tribunal de origem a partir da valoração do conjunto probatório dos autos de que a resolução do contrato não ocorreu por culpa da ré, bem como de que os autos já estavam devidamente instruídos, sem necessidade de nova perícia, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ.

Precedentes.

6. Inviabilidade de revisão das conclusões da instância ordinária acerca do reconhecimento da violação à boa-fé objetiva por parte da autora, pois a convicção foi firmada a partir das particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

Recurso especial conhecido em parte e desprovido." 

(REsp n. 2.137.575/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Relator para acórdão Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 21/05/2024, DJe de 28/06/2024);

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM TRANSPORTE COLETIVO. QUEDA NO INTERIOR DO ÔNIBUS. DOCUMENTO DESENTRANHADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. LESÃO IRREVERSÍVEL NA COLUNA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que só há nulidade por inobservância do art. 398 do CPC nos casos em que os documentos juntados pela parte adversa influenciaram o deslinde da controvérsia, gerando prejuízo à parte contrária, o que não ocorreu no caso dos autos.
2. É entendimento desta Corte Superior que o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, pois, como destinatário final da prova, cabe ao magistrado a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento.
3. O Tribunal de origem concluiu que, embora o laudo pericial tenha apontado que a doença que acomete a recorrida tem tratamento e não causa invalidez permanente, a aposentadoria pelo INSS e a continuidade das dores e limitações à atividade laboral, mesmo após treze anos do diagnóstico, demonstram que a invalidez da recorrida não foi apenas parcial ou temporária. Incidência da Súmula 7 do STJ.
4. O STJ firmou orientação de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais quando verificada a exorbitância ou a natureza irrisória da importância arbitrada, o que não ocorreu no caso em exame.
5. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no AREsp 1960327/AM, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 11/04/2022, DJe 13/05/2022).

No mesmo entendimento, precedente desta Egrégia Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE.

1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.

3. A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

4. Considerando a soma e a natureza das patologias que acometem o autor, sua idade, seu trabalho habitual e seu grau de instrução, é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

5. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. Nas ações em trâmite na Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, como é o caso dos autos, não há, na atualidade, previsão de isenção de custas para o INSS na norma local.

8. A fixação de multa diária, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, além de refletir previsão, encontra amparo nos princípios constitucionais da efetividade e da duração razoável do processo, na medida em que consiste num mecanismo de concretização e eficácia do comando judicial, devendo o seu valor ser fixado com a observância dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte." 

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002775-82.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 14/08/2024, DJEN DATA: 23/08/2024).

Portanto, o critério de avaliação da incapacidade não é absoluto, podendo ser extraído com base nas constatações do perito judicial, dos prontuários médicos juntados aos autos e das patologias apresentadas pelo segurado.

No caso dos autos, o documento médico emitido pelo AME da Santa Casa de Votuporanga, em 15/07/2022, descreve que a autora apresenta (Id 307661844 - Pág. 1): “Hipertrofia capsuloligamentar e alterações degenerativas da acromioclavicular, com osteófitos marginais; Leve tenossinovite do cabo longo do bíceps, com delaminação de suas fibras. Há distensão de sua bainha; Tendinopatia do subscapular, com foco de rotura transfixante em seu bordo anteroinferior, com distanciamento de até 0,7 cm entre as extremidades rotas.”

O atestado médico emitido pelo Sistema Único de Saúde – SUS, em 03/08/2023 (Id 307661846 - Pág. 1), é no sentido de que a autora “tem diagnóstico de transtornos de discos intervertebrais e rotura de tensão ombro d, quando clínico de lombalgia recorrente e dor articular com diminuição de força muscular de membro superior direito. Em uso de analgésico contínuo, aguardando avaliação da ortopedia, inapta a exercer atividade laboral de doméstica por 90 dias.”

O documento médico emitido pela Centro de Saúde da Prefeitura de Cardoso/SP, em 04/11/2023, atesta que a autora apresenta doença ortopédica e que deveria permanecer em repouso por tempo indeterminado (Id 307661858 - Pág. 1). Na  descrição do exame médico (ultrassonografia de ombro direito) realizado pela Irmandade da Santa Casa Leonor Mendes de Barros de Cardoso (Convênio SUS), em 12/09/2023, consta: “Discretas alterações degenerativas da articulação acromioclavicular caracterizada por osteofitose marginal e irregularidades da superfície articular” (Id (307661863 - Pág. 1);

O atestado médico emitido pelo setor de ortopedia/traumatologia do AME da Santa Casa de Votuporanga, em 02/10/2023, descreve que a parte autora diagnosticada com CID: M759, deveria permanecer afastada do trabalho por 90 dais, a partir de 02/10/2023 (Id 307661865 - Pág. 1), com indicação da realização de 30 sessões de fisioterapia para tratamento de “lesão manguito rotador ombro direito/esquerdo cervicallgia” (Id 307661868 - Pág. 1), a demonstrar que, na data da cessação do pagamento do benefício, a autora estava ainda incapacitada para o trabalho. O exame de ultrassonografia do ombro direito datado de 14/02/2024, atesta as mesmas doenças e a necessidade de afastamento médico (Id 307661880 - Pág. 1)

Os laudos emitidos por ortopedista e traumatologista em 12/10/2022 e 22/02/2024, atestam que a autora apresenta doenças ortopédicas “lesões degenerativas de coluna cervical e lombar – ombro D e E” (com dores crônicas irreversíveis em toda a lombar), não respondendo a tratamento médico, ocasionando incapacidade laborativa (Id 307661848 - Pág. 1; Id 307661882 - Pág. 1).

Some-se que a incapacidade laborativa da autora é também extraída do próprio laudo pericial realizado em juízo (Id 307661884 - Pág. 1-14), consignando que a segurada apresenta:

“Ombro direito - Consegue elevar o braço reto ao lado do corpo até a altura do ombro. Não consegue elevar mais que isto, não conseguindo colocar a mão na nuca e na cintura posterior.”

São alterações habituais em pessoa com a idade da reclamante, causando incapacidade que todas as pessoas nesta idade têm”, sendo lesão aguda (tenossinovite) que com tratamento correto pode ser solucionado, restando a rotura que só se soluciona parcialmente com cirurgia. Parcialmente pois apesar de poder reduzir os sintomas com a cirurgia, deve manter a orientação de não fazer esforço principalmente repetitivo com o membro superior direito para evitar recidiva.

Exames de ultrassonografia (US) posteriores de 19/09/2023 (pg 54) e 14/02/2024 (pg 71) mostram ter tendinopatia supra e infra espinhal com alterações degenerativas acromioclavicular. Não aparece a rotura descrita no primeiro exame.

Não que tenha se curado, mas como o US é de leitura interpretativa, pode-se ter interpretações diferentes entre dois profissionais.

De qualquer maneira ela tem lesões crônicas incuráveis que limitam a capacidade laborativa para realizar carga no ombro direito.

Conclusão:

Incapacidade parcial permanente desde pelo menos 15/07/2022 quando fez o primeiro exame do ombro direito. Deve evitar esforços principalmente repetitivo com o membro superior direito.

Desde que tome os devidos cuidados ergonômicos é capaz de realizar sua atividade habitual de doméstica.

Há redução da capacidade laboral permanente de 6,25%.

Está parcialmente incapaz para realizar esforços, principalmente repetitivos com o braço direito devido a tendinopatia do ombro deste lado.

Não é possível recuperação, mas com tratamento clínico é possível reduzir os sintomas."

Os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, demonstram que a parte autora somente exerceu atividade laborativa como trabalhadora doméstica, que implica na realização de esforços repetitivos moderados a intensos, bem como em posição anti-ergonômica.

Assim, considerados os documentos médicos juntados aos autos e as informações da perícia judicial, conclui-se que, evidentemente, a autora não goza de condição plena de trabalho, pois as patologias diagnosticadas (doenças ortopédicas de coluna e ombro direito) demandam necessidade de esforço físico adicional para a execução das tarefas, pois o serviço doméstico de limpeza é predominantemente pesado e com alta exigência ergonômica, o que implica dizer que, apesar de a perícia judicial concluir que a autora pode desenvolver sua atividade  habitual, é pouco provável que a segurada consiga retornar ao labor, principalmente, ao trabalho doméstico, em nível condizente com a manutenção de sua empregabilidade, sem que passe por uma readaptação funcional.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença recorrida, que condenou o ente autárquico ao restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a data a cessação administrativa, uma vez que a documentação juntada aos autos demonstra que a cessação do benefício foi indevida, posto que a parte autora não havia recuperado a capacidade laborativa.

Anoto não ser o caso de conversão do benefício em aposentadoria por incapacidade permanente, pois, conforme já observado pelo Juízo a quo, a autora, nascida em 07/09/1971, com ensino médio completo, tem possibilidade de passar por programa de reabilitação profissional para o exercício de atividade compatível com a sua limitação funcional e novamente se reinserir no mercado de trabalho.

Portanto, mantida a determinação para o pagamento do benefício até que a segurada passe por programa de reabilitação profissional para o exercício de atividade compatível com a sua limitação funcional.

Assim, preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária, na forma consignada na sentença recorrida.

Considerando-se a suspensão do pagamento do benefício em (25/01/2023) e a data do ajuizamento da presente demanda (12/2023), não há incidência de prazo prescricional.

Em relação ao pedido de intimação da parte autora para juntar autodeclaração sobre a observância das regras de acumulação de benefícios, prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03/04/2020, entendo tratar-se de procedimento administrativo, não havendo que ser apreciado no presente feito.

Em sede de liquidação/execução de sentença, devem ser descontados eventuais valores pagos administrativamente a igual título, benefícios não acumuláveis e as parcelas deferidas em razão da concessão de tutela de urgência.

Falta interesse recursal à autarquia no tocante ao pedido de incidência da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, pois a sentença foi proferida nos termos do seu inconformismo.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do artigo 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há que se cogitar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS, no tocante ao pedido de observância da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, e, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para ressalvar que em sede de liquidação/execução de sentença, devem ser descontados eventuais valores pagos administrativamente a igual título, benefícios não acumuláveis e as parcelas deferidas em razão da concessão de tutela de urgência.

É o voto.

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