PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS E QU...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 20/12/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029757-97.2017.4.03.9999/SP

2017.03.99.029757-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A)	:	EDSON GOMES DA SILVA
ADVOGADO	:	SP326176 DIOGO BOMBINI DA COSTA
No. ORIG.	:	10074184120168260606 2 Vr SUZANO/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS E QUÍMICOS. COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRA "85/95". MEDIDA PROVISÓRIA 676/2015. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

III - Há que se considerar especiais os períodos contribuídos em que o autor laborou como cirurgião-dentista, pois o laudo técnico apresentado indica exposição habitual e permanente com agentes biológicos e substâncias químicas nocivas previstos nos códigos 1.2.8, 1.2.11 e 1.3.2 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.8, 1.2.11 e 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e, finalmente, 1.015, 1.0.19 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999 (Anexo IV).

IV - Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

V - Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais laborados pelo autor, e convertidos em tempo comum, ele totalizou 17 anos, 05 meses e 10 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 40 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço até 20.10.2016, data do ajuizamento da ação. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço. Dessa forma, faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

VI - A Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

VII - O autor atingiu 100,41 pontos, suficientes à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

VIII - Fixação do termo inicial do benefício na data da citação (11.01.2017), ante a ausência de impugnação específica para que o termo inicial seja fixado na data do requerimento administrativo (16.11.2010), e o pleito inicial abranger o reconhecimento da especialidade de período posterior a tal data.

IX - Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, e eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

X - Nos termos do artigo 497 do novo Código de Processo Civil, determinada a imediata concessão do benefício.

XI - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de dezembro de 2017.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029757-97.2017.4.03.9999/SP

2017.03.99.029757-1/SP

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RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 1985 até janeiro de 2016, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos termos da Lei 11.960/2009, bem como acrescidos de juros moratórios segundo o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com a disposição da Súmula 111 do STJ.

Em suas razões de inconformismo, pleiteia o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de autônomo por enquadramento em categoria profissional a partir de 29 de abril de 1999, a ausência de habitualidade e permanência da exposição do autor a agentes agressivos, e a inexistência de prévia fonte de custeio total.

Com contrarrazões de apelação (fls. 591/596), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029757-97.2017.4.03.9999/SP

2017.03.99.029757-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A)	:	EDSON GOMES DA SILVA
ADVOGADO	:	SP326176 DIOGO BOMBINI DA COSTA
No. ORIG.	:	10074184120168260606 2 Vr SUZANO/SP

VOTO

Do juízo de admissibilidade

Recebo a apelação de fls. 579/587.

Da remessa oficial tida por interposta.

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.02.1957 (fl. 11), o reconhecimento da especialidade do período de 1985 a janeiro de 2016, com a consequente conversão em período comum, e concessão do benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição. Subsidiariamente, pugna pela concessão da aposentadoria especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, devem ser tidos por especiais todos os intervalos contribuídos pelo autor na qualidade de autônomo e contribuinte individual, conforme CNIS anexo aos autos, referente aos períodos de 01.07.1985 a 31.08.1991, 01.09.1992 a 31.10.1999, 01.11.1999 a 16.11.2010, 17.11.2010 a 30.04.2014, 01.09.2014 a 30.09.2014, 01.11.2014 a 31.12.2014, 01.04.2015 a 31.05.2015 e 01.07.2015 a 30.11.2015, data da última contribuição anterior a janeiro de 2016 (termo final pleiteado pela parte autora), eis que o laudo técnico de fls. 481/535, datado de 19.04.2016, evidencia que, no exercício da profissão de cirurgião-dentista, o autor esteve exposto a agentes biológicos nocivos à saúde (microorganismos) previstos nos códigos 1.3.2 do Decreto nº 53.831/1964, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I) e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999 (Anexo IV), além de substâncias químicas como detergente, fixador, mercúrio (amalgama prata), peróxido de hidrogênio e revelador, constantes nos códigos 1.2.8 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.8 e 1.2.11 do Decreto nº 83.080/1979 e 1.015 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999, e, finalmente, radiação ionizante decorrente do processo de raio-x realizado no próprio consultório, inserto no código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.3 do Decreto nº 83.080/1979 e 2.0.3 do Decreto nº 3.048/1999.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS nº 07/2000.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais laborados pelo autor, e convertidos em tempo comum, ele totalizou 17 anos, 05 meses e 10 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 40 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço até 20.10.2016, data do ajuizamento da ação (fl. 01).

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando a parte autora 40 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço até 20.10.2016, data do ajuizamento da demanda, conforme planilha anexa, e contando com 59 anos e 08 meses de idade na data do cumprimento dos requisitos, atinge 100,41 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (11.01.2017 - fl. 568 da mídia digital), ante a ausência de impugnação específica para que o termo inicial seja fixado na data do requerimento administrativo (16.11.2010 - fl. 12), e o pleito inicial abranger o reconhecimento da especialidade de período posterior a tal data.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Ante a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Finalmente, verifica-se, às fls. 334/335, que houve concessão administrativa do benefício da aposentadoria especial (NB 46/152.900.675-6 - DIB: 16.11.2010). No entanto, a Autarquia Federal esclarece à fl. 353 que tal concessão foi equivocada, razão pela qual o benefício foi cessado em 01.10.2014, conforme extrato do CNIS anexo. Assim, eventuais valores recebidos pelo autor deverão ser compensados.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, apenas para limitar o reconhecimento da especialidade da atividade exercida pelo autor até a data de 30.11.2015, tendo em vista a ausência de contribuição previdenciária no mês de janeiro de 2016. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, descontados aqueles adimplidos por força da concessão administrativa do benefício.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora EDSON GOMES DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 11.01.2017, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, sem a aplicação do fator previdenciário, nos termos dos artigos 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991 e 497 do CPC/2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa do benefício de aposentadoria especial.

É o voto.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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