PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2018, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8. 213/91. MENOR SOB A GUARDA DA AVÓ. QUALIDADE DE SEGURADA. APOSENTADORIA AUFERIDA A...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5351802-29.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: BIANCA PATRICIA DE LIMA
REPRESENTANTE: LIS PATRICIA ALVES GUILHERME

Advogado do(a) APELADO: ADRIELLE DE ALMEIDA FUSCO - SP438816-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5351802-29.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: BIANCA PATRICIA DE LIMA
REPRESENTANTE: LIS PATRICIA ALVES GUILHERME

Advogado do(a) APELADO: ADRIELLE DE ALMEIDA FUSCO - SP438816-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos."

(Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor,

comprovada a sua dependência econômica

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido".

(STJ, Primeira Seção, REsp 1.411.258 - RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/02/2018).

Conforme se verifica do referido julgado, não basta que o menor esteja sob a guarda, devendo necessariamente ser comprovada sua dependência econômica em relação ao segurado falecido.

Depreende-se do termo expedido nos autos de processo nº 374.01.2005.001496-7, os quais tramitaram pelo Juízo da Vara de Morro Agudo – SP, ter sido a autora colocada sob a guarda da avó, desde 18 de março de 2008, em razão de sentença proferida pelo mesmo juízo, com trânsito em julgado em 31/10/2007 (id. 146186723 – p. 1/3).

O acervo probatório converge no sentido de que, por ocasião da decisão judicial que conferiu sua guarda à avó, a autora contava com tenra idade (6 anos), seus genitores passavam por dificuldades financeiras, tendo encontrado na segurada o suporte financeiro para prover-lhe a educação e o sustento.

Com o decorrer dos anos, no entanto, este quadro se alterou. Dos extratos do CNIS, carreados aos autos pelo INSS, depreende-se que a genitora da postulante passou a exercer atividade laborativa remunerada, a qual se estendeu, inclusive, ao tempo do falecimento da segurada (id 146186737 – p. 7).

A postulante, nascida em 11/07/2002, atingiu a maioridade no curso da demanda e, por ocasião do decesso, já houvera constituído seu próprio núcleo familiar, do qual, inclusive, resultou o nascimento de filho (id. 146186721 – p. 15).

No final da vida, a avó paterna custeava suas despesas apenas com o benefício previdenciário de valor mínimo do qual era titular, não sendo crível que, nestas circunstâncias, ainda pudesse dispender parte considerável dos rendimentos para prover o sustento e a educação da neta.

Não foi produzida prova testemunhal, a fim de se aferir até quando a guardiã foi responsável por prover o sustento da neta. Com efeito, a dependência econômica deve ser verificada ao tempo do falecimento do segurado, o que, in casu, não restou comprovada.

Dentro deste quadro, se torna inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor o decreto de improcedência do pleito.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, ficando suspensa a execução da verba honorária por ser a postulante beneficiária da justiça gratuita, enquanto persistir a condição de miserabilidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

dou provimento à apelação do INSS

julgar improcedente o pedido

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2018, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. MENOR SOB A GUARDA DA AVÓ. QUALIDADE DE SEGURADA. APOSENTADORIA AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. MAIORIDADE ATINGIDA NO CURSO DA DEMANDA. FORMAÇÃO DO PRÓPRIO NÚCLEO FAMILIAR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA AO TEMPO DO FALECIMENTO NÃO COMPROVADA.

- O óbito de Maria Piedade da Silva Lima, ocorrido em 19 de maio de 2018, está comprovado pela respectiva Certidão.

- Também restou superado o requisito da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que ela era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por idade (NB 41/146140676-2), desde 24 de agosto de 2006, cuja cessação decorreu de seu falecimento.

- Não é bastante que o menor esteja sob a guarda do segurado instituidor, devendo comprovar em relação ao guardião sua dependência econômica, sendo inaplicável ao caso em apreço o entendimento firmado no REsp 1.411.258/RS.

- Depreende-se do termo expedido nos autos de processo nº 374.01.2005.001496-7, os quais tramitaram pelo Juízo da Vara de Morro Agudo – SP, ter sido a autora colocada sob a guarda da avó, desde 18 de março de 2008, em razão de sentença proferida pelo mesmo juízo, com trânsito em julgado em 31/10/2007.

- O acervo probatório converge no sentido de que, por ocasião da decisão judicial que conferiu sua guarda à avó, a autora contava com tenra idade (6 anos), seus genitores passavam por dificuldades financeiras, tendo encontrado na segurada o suporte financeiro para prover-lhe a educação e o sustento.

- Com o decorrer dos anos, no entanto, este quadro se alterou. Dos extratos do CNIS, carreados aos autos pelo INSS, depreende-se que a genitora da postulante passou a exercer atividade laborativa remunerada, inclusive ao tempo do falecimento da segurada.

- A postulante, nascida em 11/07/2002, atingiu a maioridade no curso da demanda e, por ocasião do decesso, já houvera constituído seu próprio núcleo familiar, do qual, inclusive, resultou o nascimento de filho

- No final da vida, a avó paterna custeava suas despesas apenas com o benefício previdenciário de valor mínimo do qual era titular, não sendo crível que, nestas circunstâncias, ainda pudesse dispender parte considerável dos rendimentos para prover o sustento e a educação da neta.

- Não foi produzida prova testemunhal, a fim de se aferir até quando a guardiã foi responsável por prover o sustento da neta. Com efeito, a dependência econômica deve ser verificada ao tempo do falecimento do segurado instituidor, o que, in casu, não restou comprovada.

- Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, ficando suspensa a execução da verba honorária por ser a postulante beneficiária da justiça gratuita, enquanto persistir a condição de miserabilidade.

- Apelação do INSS a qual se dá provimento.

ACÓRDÃO