PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. FILHA NASC...

V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada ANA LÚCIA IUCKER (Relatora): O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Cabe ressaltar que, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo, pois, ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência. Nesse sentido, confira-se:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. MILITAR. ESTUDADANTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento abordou a questão referida no dispositivo legal apontado pela recorrente, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide na hipótese a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". II - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordado pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra de forma analítica e detalhada a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Também não aponta a recorrente alegação de violação ao art. 1.022 do CPC, a se permitir eventual retorno dos autos para enfrentamento da questão. III - Nada obstante, ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido não destoa da orientação desta Corte Superior, a qual se firmou no sentido de que a pensão por morte é regida pelo princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada a lei vigente à época do óbito do instituidor. Nesse sentido: AgRg no AREsp 78.666/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26/10/2012; EREsp 1181974/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015. IV - Agravo interno improvido." (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1675640 2017.01.36932-9, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/04/2018) - destaquei.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91).

O óbito de Iranildo Bernardo da Silva, ocorrido em 08/08/2011, restou devidamente comprovado, conforme cópia da certidão de óbito (ID 286975715 - Pág. 23).

A qualidade de segurado do falecido restou comprovada, considerando que ele exerceu atividade urbana, abrangida pela Previdência Social, até a data do óbito, conforme extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (ID 286975715 - Págs. 40).

Cumpre ressaltar que, na qualidade de empregado, eventual não recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas nos períodos não podem ser atribuídas ao segurado, nos termos do art. 30, I, da Lei 8.212/91, mas tão-somente ao empregador, a quem compete o ente autárquico fiscalizar.

Em tal hipótese, deverá a autarquia previdenciária, pelo princípio da automaticidade das prestações, realizar o deferimento do benefício, independentemente de as contribuições terem ou não sido recolhidas.

A propósito, é de se anotar que essas contribuições gozam da presunção legal de recolhimento. Caso, porém, se observe que não foram efetuadas, caberá à Secretaria da Receita Federal providenciar a cobrança do empregador, a quem a Lei atribui a responsabilidade tributária pelas contribuições previdenciárias devidas pelos trabalhadores a seu serviço, na forma estabelecida no Art. 33, caput e § 5º, da Lei 8.212/91, nesse sentido:

"Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

(...)

§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei."

Não bastasse, a prova testemunhal produzida confirma o efetivo exercício de atividade laborativa junto à empresa “Marcos Bruno Elevadores” no período alegado (ID 286975843 - Pág. 1).

Assim, demonstrada a qualidade de segurado do falecido.

A autora nasceu em 26/01/2012, cinco meses após o óbito. Houve a necessidade da propositura de ação de investigação de paternidade (autos nº 1000959-97.2019.8.26.0224 - ID 286975740 – Págs. 1/6). Desta forma, a dependência econômica dela em relação ao de cujus é presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.

Assim, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte.

O óbito do segurado ocorreu 08/08/2011, razão pela qual, em obediência ao princípio do "tempus regit actum", a pensão concedida à parte autora deve ser regida pela legislação em vigor à época, no caso o artigo 74 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela MP nº 1.596-14, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, que assim dispunha:

"A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

De acordo com o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91, “prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. E, nos termos do que dispõe o art. 198, inciso I, do Código Civil de 2003, a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes.

A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Ação Rescisória, em 12/02/2020, firmou entendimento de que a “prescrição apenas não corre contra absolutamente incapazes (art. 169, I, c/c art. 5 do CC/16), mas passa a correr quando a incapacidade passa a ser apenas relativa”, conforme ementa a seguir transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DEMANDA FUNDADA NO ART. 485, IX, DO CPC/73. MENORES RELATIVAMENTE INCAPAZES. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. ART. 485, V, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A NORMA INVOCADA, INAPLICÁVEL À ESPÉCIE.

1. Trata-se de pleito rescisório de acórdão que considerou prescritas parcelas referentes a pensões alimentícias descontadas do genitor das autoras e repassadas a menor às filhas até 06/1991, ao fundamento de que elas apenas pleitearam as diferenças ao INSS em 26/08/1996 e é aplicável o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32.

2. Pretensão rescisória baseada nas alegações de que: (a) houve erro de fato (no art. 485, inciso IX, do CPC/73), pois a prescrição só teria a contagem iniciada quando as autoras completaram 21 anos, em 1992 e 1995 e (b) houve violação ao dispositivo legal contido no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que ressalva da prescrição pretensões de menores ao recebimento de prestações devidas pela Previdência Social.

3. A prescrição apenas não corre contra absolutamente incapazes (art. 169, I, c/c art. 5 do CC/16), mas passa a correr quando a incapacidade passa a ser apenas relativa.

4. Hipótese em que a prescrição começou a correr quando as autoras completaram 16 anos (portanto, em 1987 e 1990), de modo que quando formularam o requerimento administrativo ao INSS em 26/08/1996 estavam fulminadas pela prescrição as parcelas recebidas a menor até 06/1991. Ausência de erro de fato.

5. Ausência de violação ao dispositivo legal contido no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que o acórdão rescindendo expressamente consignou inaplicável ao caso, uma vez que a Lei 8.213 trata de benefícios devidos pela Previdência Social e a hipótese dos autos é outra, de mero repasse de pensão alimentícia em decorrência da relação familiar entre o segurado e suas filhas.

6. Ação rescisória improcedente.” (AR 4871/PE, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Revisora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, 12/02/2020, DJe 20/02/2020).

A parte autora, conforme supracitado, nasceu em 26/01/2012, sendo, ainda hoje, menor absolutamente incapaz. Porém, sendo o óbito do instituidor anterior ao nascimento da filha, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data de seu nascimento.

Neste sentido:                                          

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2004, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR CARACTERIZADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DO NASCIMENTO DO AUTOR.

- No que se refere à matéria preliminar, suscitada pelo Ministério Público Federal, depreende-se que houve o prévio requerimento administrativo, em 19 de junho de 2017, e que o indeferimento se pautou na ausência de documentação autenticada que comprovasse a condição de dependente.

- Conquanto a filiação somente tivesse sido reconhecida após a realização de exame de DNA, nos autos de processo nº 1024083-46.2018.8.26.0224, os quais tramitaram perante a 1ª Vara da Família e Sucessões da Comarca de Guarulhos – SP, referido decisum gera efeito ex tunc, retroagindo à data de nascimento do autor, o que implica, a meu sentir, na caracterização do interesse processual, com reflexo tão somente no que tange ao termo inicial do benefício pleiteado.

- O termo inicial da pensão por morte deve ser estabelecido a contar da data do nascimento do autor, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra o absolutamente incapaz. Precedentes.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Matéria preliminar rejeitada.

- Apelação do INSS provida parcialmente." (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008190-17.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 15/06/2023, Intimação via sistema DATA: 19/06/2023);                                          

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR IMPÚBERE. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. NASCITURO. TERMO INICIAL. DATA DO NASCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

- Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão da pensão por morte, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do óbito.

- À luz do Código Civil de 2002, a prescrição quinquenal não corre contra os absolutamente incapazes (menores de 16 anos), assim como o prazo previsto no artigo 74 da Lei n. 8.213/1991.

- Embora o ordenamento jurídico resguarde alguns direitos do nascituro, não há previsão na legislação previdenciária para a concessão do benefício em momento anterior ao do nascimento.

- O artigo 2º do Código Civil condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento, enquanto que a Lei n. 8.213/1991 não prevê a possibilidade do nascituro receber o benefício de pensão por morte, resguardando sua concessão apenas a partir do nascimento, quando efetivamente adquire a condição de dependente do de cujus.

- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021 (EC n. 113/2021), há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

- Desde o mês de promulgação da EC n. 113/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Apelação parcialmente provida." (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010873-63.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 02/02/2023, DJEN DATA: 07/02/2023).                                  

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar o termo inicial na data do nascimento da parte autora, na forma da fundamentação.

É o voto.