PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DO VOTO VENCIDO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBIL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, REJEITAR A PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO, REJEITAR A ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA E NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foram opostos Embargos Infringentes (fls. 192/201) pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face do v. acórdão (fls. 186/190) prolatado pela Oitava Turma desta Corte, que, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação da parte autora.

A r. sentença prolatada em Primeira Instância havia julgado improcedente o pedido de desaposentação, nos termos do art. 285-A, c.c. o art. 269, I, ambos do CPC (fls. 100/103).

Em seu recurso de apelação (fls. 107/166), a parte autora pugnou pelo reconhecimento de seu direito de renunciar ao benefício atualmente ativo, a fim de que lhe fosse concedida uma nova aposentadoria, computando-se as contribuições vertidas após a inativação, porém sem a necessidade de devolução dos proventos recebidos até então.

O v. acórdão embargado (fls. 186/190), por maioria, deu provimento ao recurso da parte autora, a fim de "reconhecer o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação" (fl. 189).

O inteiro teor do voto vencido não foi acostado aos autos.

Nas razões dos embargos infringentes, o INSS alegou, preliminarmente, que, em razão de o STF ter reconhecido a repercussão geral da matéria de decadência no RE nº. 626.489/SE, deveria haver o "sobrestamento da apreciação do feito" (fl. 193) até o julgamento final do aludido RE. Afirmou que, caso esta preliminar não seja acolhida, deve ser reconhecida a decadência, nos termos do art. 103, da Lei nº. 8213/1991, bem como alegou, em síntese, "constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria" (fl. 195), que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, em razão da solidariedade que o caracteriza (fl. 197 v.), que "ao aposentar-se o segurado fez opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo" (fl. 198), que "o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente" (fl. 198 v.) e "violação ao art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91" (fl. 199). Subsidiariamente, afirmou a necessidade de devolução de valores, a fim de se evitar enriquecimento ilícito (fl. 199 v.).

A parte autora apresentou contrarrazões aos embargos infringentes às fls. 204/232.

Os embargos infringentes foram admitidos à fl. 202.

Dispensada a revisão, nos termos do artigo 33, inciso VIII, do Regimento Interno desta Corte, por se tratar de matéria exclusivamente de direito.

É o relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, consigno que embora não tenha sido carreado o teor do voto vencido, a certidão de julgamento lavrada à fl. 185 consignou que a Exma. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta votou por negar provimento à apelação da parte autora.

A jurisprudência entende não haver necessidade de juntada do voto vencido quando for possível aferir os limites da divergência. No caso dos autos, o dissenso limita-se à questão da possibilidade de haver desaposentação, isto é, de se permitir ao segurado renunciar ao benefício que atualmente recebe com o objetivo de obter a concessão de um novo benefício mais vantajoso, prescindindo-se da devolução dos valores já recebidos.

Nesse sentido, colaciono o julgado abaixo:

No voto vencedor, da lavra do E. Desembargador Federal David Dantas, o qual foi acompanhado pelo E. Desembargador Federal Newton De Lucca, consignou-se acerca do tema que:

A matéria, objeto de divergência, atualmente encontra-se pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo, no caso concreto, prevalecer a solução adotada pelo voto vencedor.

Pois bem.

Primeiramente, consigno que deve ser afastada alegação de que deveria haver o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE nº. 626.489/SE, em que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria de decadência.

É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos em que tal questão esteja presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça e pela E. Terceira Seção desta Corte:

Consigno que, nos casos em que a matéria relativa à decadência já tenha sido objeto de pronunciamento unânime desta Corte, isto é, não tenha sido objeto de dissenso, seria descabido conhecer da alegação de decadência eventualmente aventada nas razões de embargos infringentes. Ocorre que, na hipótese dos autos, por não ter sido acostado o inteiro teor do voto vencido, não é possível aferir se houve ou não pronunciamento unânime desta Corte acerca da decadência, uma vez que esta informação não consta da certidão de julgamento acostada à fl. 185, de modo que não vislumbro óbice a que esta questão seja aqui analisada. Por se tratar de matéria de ordem pública, passo a apreciá-la.

Esclareço que o pedido inicial é de renúncia a benefício previdenciário e não de revisão da renda mensal inicial, não se havendo de falar, portanto, em decadência.

É certo que os artigos 103 e 103-A da Lei nº. 8213/1991, acerca do prazo decadencial aplicado à revisão de benefícios previdenciários, assim dispõem:

Até o advento da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, o poder estatal não estava submetido aos prazos de caducidade. Assim, os atos administrativos praticados até 1º de fevereiro de 1999 (dia em que entrou em vigor a Lei nº. 9.784/1999), poderiam ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa sobre o tema. Com a vigência da lei que regulou o processo administrativo (a partir de 01.02.1999), o prazo decadencial para que o INSS procedesse às revisões passou a ser de cinco anos e, finalmente, antes de decorridos cinco anos, com a edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839 de 05.02.2004, que modificou a redação do artigo 103, bem como incluiu o art. 103-A na Lei nº 8.213/1991, o prazo decadencial foi definitivamente firmado em 10 (dez) anos. Em suma, ficou definido que, em se tratando de benefício previdenciário concedido em data anterior à Lei nº. 9.784/1999, o INSS teria até 10 anos, a contar da data da publicação dessa lei, para proceder à revisão do ato administrativo. Já para os benefícios concedidos após a vigência dessa lei, a contagem do prazo se daria a partir da data da concessão do benefício.

Contudo, considerando que a decadência se refere tão-somente ao direito à revisão do ato de concessão de benefício, e não ao ato de concessão em si, não se há de falar em decadência no caso em exame.

Veja, nesse sentido, os julgados a seguir:

Inclusive, em julgamento de recurso repetitivo apresentado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (RESP nº. 1348301), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o prazo de dez anos para a decadência na revisão de benefícios da Previdência não se aplica aos casos em que se requer a desaposentação:

Passo à análise da matéria de fundo.

Cuida-se de situação em que a parte autora é titular de benefício previdenciário e, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar atividades laborativas, com o recolhimento de contribuições previdenciárias, entendendo fazer jus ao direito de renunciar à aposentadoria atual e ter deferida outra mais vantajosa.

A respeito da possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, a exemplo da seguinte ementa:

O tema que se propõe analisar está longe de obter uma solução unânime, embora a Justiça tenha sido reiteradamente instada a se manifestar, o que deve ser feito o mais rápido possível, dada a progressão elevada de demandas pleiteando o que os interessados acreditam constituir verdadeiro direito subjetivo. A tentativa de enfrentar este desafio visa trazer argumentos que partem de uma pessoal reflexão porquanto não foi possível verificar, até o momento, análise com ângulo semelhante.

A desaposentação é qualificada por Marisa Ferreira dos Santos como a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado.

O seu conceito pressupõe a renúncia a uma aposentadoria já existente, visando o aproveitamento do tempo de contribuição ou de serviço para uma nova ou uma melhor aposentadoria, em regime idêntico ou diverso.

Cabe destacar que, ao se realizar uma interpretação sistemática dos princípios e normas que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro, haveria fundamento legal para a adoção do instituto.

Nessa tarefa não se poderia adentrar no tema sem, é claro, levar em conta os princípios, os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil consignados na Carta Magna desde o seu Preâmbulo, não se podendo deixar de bem observar os artigos 1º a 3º, numa análise, inclusive, topográfica.

Importante sublinhar que os preceitos alinhavados no texto constitucional (não apenas nos artigos 1º a 3º) encontram gênese e destino no Preâmbulo da Constituição Federal, que foi extraordinariamente capaz de condensar valores legítimos que se tornam vetores de interpretação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

À medida que é feita a análise do tema proposto, leva-se, necessariamente, em consideração esses elementos axiológicos acima referidos.

Pois bem. O Brasil adotou e prestigia o positivismo-normativista com base na legalidade, inspirando-se certamente nos ensinamentos de Miguel Reale, em cuja escola positiva o Direito por excelência revela-se pelas leis. A norma passa a ser de fato a principal regedora da convivência social. Isto é praticamente aceito como verdade por conta do escólio de Hans Kelsen que, com genialidade, via na lei o elemento estabilizador social no qual a legalidade representa o princípio fundamental de segurança.

Entretanto, a rigidez do que se convencionou chamar de "jurisprudência de conceitos" mostrou-se insuficiente, parte em razão das exigências do mundo moderno, parte pelos fundamentos, princípios e objetivos ora imperantes na sociedade brasileira, de tal forma que acabou sendo ultrapassada cientificamente, obrigando a um temperamento, que, por vezes, já pode ser constatado de decisões das mais altas Cortes de Justiça.

Veja que Kelsen, o grande mestre positivista, ao tratar e prestigiar a Escola que acabou concebendo (juspositivismo), enaltece o Direito Natural. Em seu sábio entendimento, acima do imperfeito Direito Positivo, existe um outro, perfeito, o Direito Natural, este sim, absolutamente justo, e que torna o Direito Positivo legítimo à medida que o corresponda.

Portanto, qualquer análise que se faça do Direito Positivo, o intérprete deve inspirar-se naqueles valores constitucionais, que nada mais representam que expressões da dignidade humana em um regime que valoriza a igualdade e os valores democráticos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Contudo, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.334.488/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, consoante acórdão assim ementado:

Preteritamente este magistrado vinha decidindo ser necessária a devolução dos valores para a obtenção da desaposentação, conforme abaixo ementado:

Não obstante, faz-se necessário prestigiar a segurança jurídica, razão pela qual passei a acompanhar a orientação do Superior Tribunal de Justiça e o recente entendimento esposado por este Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

Este entendimento vem sendo adotado no âmbito da 3ª Seção desta Corte, conforme se verifica a seguir:

Por fim, alguns argumentam que o artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213, de 24.07.1991, com a redação conferida pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, vedaria a desaposentação ao não permitir a concessão de prestação da Previdência Social ao aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime ou a ele retornar. Acredito que esta não é a melhor exegese deste dispositivo legal.

A interpretação sistemática dos princípios constitucionais aliados às normas previdenciárias não permite, com todo respeito, esta conclusão. O que seria proibido é a concessão de novo benefício previdenciário em acréscimo àquele já percebido pelo aposentado. A vedação existe quanto ao recebimento concomitante de dois benefícios previdenciários, exceto o salário-família, quando empregado. Todavia, no caso da desaposentação, não existiria o percebimento simultâneo de duas prestações previdenciárias de cunho pecuniário, mas o recebimento de um único benefício previdenciário que seria sucedido por outro, mediante novo recálculo.

Assim, conforme orientação do STJ, há que se reconhecer o direito da parte autora à renúncia do atual benefício, devendo a autarquia conceder nova aposentadoria, nos termos do voto vencedor.

Desse modo, a pretensão do embargante (INSS) deverá ser rejeitada.

Ante o exposto, voto por REJEITAR a preliminar de sobrestamento do feito, REJEITAR a alegação de decadência e NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencedor.

É o voto.