EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. FALTA DE ANÁLISE DA PERÍCIA NEUROLÓGICA. OCORRÊNCIA. FUNGIBILIDADE ENTRE OS B...

V O T O

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator):

Os embargos declaratórios, pela sua natureza, têm por finalidade esclarecer ponto obscuro, contradição ou omissão eventualmente existentes na decisão, conforme bem delineado pela legislação processual civil. Cabível, também, para correção de eventual erro material existente no julgado.

O mero inconformismo da parte com o entendimento exposto no julgado não justifica a interposição de embargos de declaração para obtenção de efeitos infringentes.

O julgamento da apelação foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO PROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.

1. A parte autora não provou incapacidade para o trabalho. O perito judicial concluiu pela ausência de incapacidade laboral.

2. Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou mesmo o auxílio-acidente, nos termos dos artigos 42, 59 e 86, da Lei Federal nº. 8.213/91.

3. Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e a suspensão da exigibilidade, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, conforme o § 3º, do artigo 98, do Código de Processo Civil.

4. Apelação não provida.

Especificamente em relação ao exame da prova pericial produzida, assim se manifestou o voto condutor:

“No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: ‘O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito’.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Há precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min. LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA).

(...)

Quanto à incapacidade, o perito judicial esclareceu os fatos (ID 155826266):

‘1. O(a) periciando(a) é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para o trabalho? Qual?

Resposta: Não.

(...)

3. O(a) periciando(a) apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual?

Resposta: Não.

(...)

5. Houve alguma perda anatômica? Qual? A força muscular está mantida?

Resposta: Apresenta apenas discreta hipotrofia da musculatura da coxa direita sem repercussão funcional.

(...)

8. Face à sequela ou doença, o periciando(a) está: a) com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedido de exercer a mesma atividade; b) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra; c) inválido para o exercício de qualquer atividade?

Resposta: Não há redução de sua capacidade laborativa.’

(...)

O perito judicial concluiu pela ausência de incapacidade.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou mesmo o auxílio-acidente, nos termos dos artigos 42, 59 e 86, da Lei Federal nº. 8.213/91.”

Na espécie, verifica-se que, de fato, houve omissão no julgamento da apelação quanto à incapacidade total e temporária para o trabalho sob a ótica neurológica reconhecida no laudo de págs 184/186 do ID 16652463, ocasião em que o período concluiu da seguinte maneira:

"(...) VI. Com base nos elementos expostos analisados e expostos, conclui-se:

Foi constata incapacidade total e temporária.

VII. Quesitos do Juízo e INSS

1.O periciando é portador de doença ou lesão?

R. Sim, alterações cognitivas.

(...)

2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante, tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas.

R. Sim. Quadro clínico descrito nos itens IV e V.

(...)

5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim.

R. A partir de 09/05/2014, data do acidente de trânsito.

(...)

12. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada?

R. 6 meses. Após avaliação psiquiátrica."

Ao apreciar a prova pericial, o juízo a quo fundamentou a desconsideração da prova pericial neurológica nos seguintes termos:

"Enquanto em trâmite a ação perante o JEF, foram feitas duas perícias, nas áreas ortopédica e neurológica. Na primeira não constatada incapacidade e, na segunda, incapacidade total e temporárias. Consigna-se que, não obstante o resultado de uma destas perícias, este Juízo, com base na norma contida no artigo 479 do CPC, tem seus fundamentos somente com base no laudo elaborado pelo perito nomeado por esta magistrada. Isto feito, num primeiro momento, tendo em vista não estar o juiz adstrito ou vinculado a determinado laudo pericial. Pode decidir em desacordo com o laudo, desconsiderá-lo total ou parcialmente, ou respaldar-se em outros elementos de convicção. Outrossim, por se tratar de perito de confiança desta Juízo, adota além das razões contidas só no referido laudo. Ainda, o pedido do autor versa, unicamente, sobre a concessão de auxílio acidente. "

Nota-se que a desconsideração das conclusões do laudo neurológico teve por fundamento exclusivo o fato de o perito não ter sido nomeado pelo magistrado sentenciante, sem que houvesse aprofundamento, por parte do juízo recorrido, do acervo fático-probatório a fim de produzir fundamentação objetiva, robusta e idônea a respeito do método utilizado pelo perito e de eventual afastamento do emprego de análise técnica e/ou científica dos fatos, conforme exige a parte final do artigo 479 do CPC.

Ademais, a instrução processual em primeiro grau de jurisdição aponta para a ocorrência de designação de nova perícia médica em especialidade em que o embargante já havia sido considerado apto ao labor num momento processual em que a causa já estava madura para julgamento, providência não adotada pelo juízo a quo para os achados periciais de ordem neurológica (ID 155826259).

Cumpre observar que, embora o exame neurológico de importância ortopédica tenha informado que o embargante, à época, estava trabalhando e tenha apontado a ausência de déficits cognitivos (ID 155826266), tal aspecto isoladamente considerado numa perícia de ordem ortopédica não possui o condão de substituir o exame pericial feito por profissional médico especializado na neurologia.

Ademais, entre a perícia neurológica (16/01/2019) e a segunda perícia ortopédica acima referida (18/02/2020) houve o transcurso de mais de um ano.

Por fim, ressalto que, embora o embargante tenha pleiteado na inicial apenas a concessão de auxílio-acidente, com base nos princípios da fungibilidade, economia processual e informalidade, bem como considerando que a perícia médica neurológica constatou incapacidade total e temporária, é possível, preenchidos os demais requisitos, a concessão de auxílio-doença, uma vez que todos os benefícios possuem a mesma natureza e causa de pedir, diferenciando-se no tocante ao grau da incapacidade constatada e eventual nível de permanência de sequelas.

Sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora segundo os critérios constantes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do cálculo da liquidação, observadas as teses fixadas nos julgamentos do RE 870.947 (Tema 810 do STJ), bem como do REsp 1.495.146 (Tema 905 do STJ).

Nos termos do art. 4.º, inciso I, da Lei Federal n.º 9.289/1996, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal, assim como o está naquelas aforadas na Justiça do estado de São Paulo, por força do art. 6.º da Lei Estadual n.º 11.608/2003, c. c. o art. 1.º, § 1.º, da mesma Lei n.º 9.289/1996, circunstância que não o exime, porém, de arcar com as custas e as despesas processuais em restituição à parte autora, em decorrência da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Por fim, nos termos dos arts. 85, caput e §§ 2º e 11 do CPC, majoro a verba honorária em 1% sobre o valor fixado em primeiro grau de jurisdição, invertendo o direito em favor do embargante e desde que respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, fixando-os nos termos da Súmula 111 do STJ.

Em face do exposto, ACOLHO, com efeitos infringentes, os embargos de declaração opostos, sanando a omissão nos termos da fundamentação supra e dou provimento a apelação interposta contra a sentença de ID 155826278, reformando-a para conceder ao embargante o benefício do auxílio-doença previdenciário pelo período de 6 meses, a contar de 14/10/2014, dia seguinte ao da cessação do anterior benefício previdenciário.

É o voto.