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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA DECISÃO QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CRÉDITOS TRIBUTÁR...

Data da publicação: 22/12/2024, 16:54:44

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA DECISÃO QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E A CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS INCIDENTES SOBRE: SALÁRIO MATERNIDADE, AUXÍLIO DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, 13º SALÁRIO SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE E 13º SALÁRIO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. Preliminarmente, prejudicados os embargos de declaração opostos, haja vista o exame do agravo de instrumento, realizado por esta E. Primeira Turma, em decisão colegiada. 2. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de doença/acidente, deve ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente constituem causa interruptiva do contrato de trabalho. 3. Não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, visto que não configura salário. A verba recebida não possui natureza salarial, considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato. 4. Sobreveio o julgamento do STF no RE 576.967/PR, em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese, in verbis: ‘É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.’ 5. O 13º Salário sobre salário-maternidade, pela mesma fundamentação referente ao próprio salário-maternidade, não sofre a incidência das contribuições. 6- Quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, há incidência de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 688 do STF. 7- Assim, dada a jurisprudência consolidada, presentes os requisitos para determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre parte das verbas, conforme a decisão liminar proferida nestes autos (doc. ID 268137426), com apenas uma retificação, qual seja, deve ser incluído o 13º Salário sobre salário-maternidade pela mesma fundamentação referente ao próprio salário-maternidade. 8- PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros sobre o salário maternidade e 13º Salário sobre salário-maternidade, auxílio-doença/acidente (Primeiros 15 dias) e aviso prévio indenizado. Prejudicados os embargos de declaração opostos em face da decisão que apreciou o pedido de concessão de tutela antecipada. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033239-16.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 10/01/2024, Intimação via sistema DATA: 11/01/2024)


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região

1ª Turma


AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5033239-16.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AGRAVANTE: ARTESOFAS DO BRASIL EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região

1ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5033239-16.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AGRAVANTE: ARTESOFAS DO BRASIL EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

  

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por Artesofas do Brasil Eireli em face da decisão de id nº 268137426, que concedeu parcialmente a tutela antecipada pretendida, nos autos de agravo de instrumento interposto contra a União.

A decisão objurgada reconheceu a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da contribuição previdenciária patronal e a contribuição destinada a terceiros, incidentes sobre as seguintes parcelas: a) salário-maternidade; b) auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias); c) aviso prévio indenizado.

Irresignada, a embargante alega em seu recurso que a decisão é contraditória, pois confere natureza indenizatória ao aviso prévio indenizado e natureza de benefício previdenciário ao salário-maternidade, porém, nega as aludidas caracterizações à gratificação natalina decorrente de tais rubricas.

Em sede de agravo de instrumento, a recorrente alegou, em síntese, a inexigibilidade da contribuição previdenciária e destinada a terceiros incidentes sobre o salário maternidade, auxílio doença, aviso prévio indenizado, 13º salário sobre salário maternidade e 13º salário sobre aviso prévio indenizado.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta.

É o relatório.

 


Desembargador Federal Wilson Zauhy

Conforme consignado pelo eminente Relator:

“Trata-se de embargos de declaração opostos por Artesofas do Brasil Eireli em face da decisão de id nº 268137426, que concedeu parcialmente a tutela antecipada pretendida, nos autos de agravo de instrumento interposto contra a União.

A decisão objurgada reconheceu a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da contribuição previdenciária patronal e a contribuição destinada a terceiros, incidentes sobre as seguintes parcelas: a) salário-maternidade; b) auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias); c) aviso prévio indenizado.

Irresignada, a embargante alega em seu recurso que a decisão é contraditória, pois confere natureza indenizatória ao aviso prévio indenizado e natureza de benefício previdenciário ao salário-maternidade, porém, nega as aludidas caracterizações à gratificação natalina decorrente de tais rubricas.

Em sede de agravo de instrumento, a recorrente alegou, em síntese, a inexigibilidade da contribuição previdenciária e destinada a terceiros incidentes sobre o salário maternidade, auxílio doença, aviso prévio indenizado, 13º salário sobre salário maternidade e 13º salário sobre aviso prévio indenizado.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta.

É o relatório.”

Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese:

“1. A relevância do fundamento e o perigo da demora são grandezas inversamente proporcionais, ou seja, quanto maior a relevância, menos se exige da urgência e vice-versa. Ressalte-se que não se está a afastar a necessidade de demonstração do requisito do perigo da demora, mas apenas que este pode ser analisado com maior elasticidade.

2. No caso em apreço, porém, não há qualquer demonstração do perigo da demora, pois a mera exigibilidade dos tributos não é suficiente, por si só, para conduzir ao deferimento do efeito suspensivo sem a efetiva demonstração de que os valores a serem recolhidos irão abalar significantemente a vida econômico-financeira da pessoa jurídica. A pensar de outra forma, estaríamos diante da análise exauriente do tema, sem que os requisitos da concessão do efeito suspensivo ativo do recurso de apelação estejam presentes.

3. Deveras, exceto no caso das tutelas de evidência, há de se demonstrar o periculum in mora, sendo certo que apenas a probabilidade do direito vindicado não induz, repita-se, à concessão da tutela de urgência.

4. Agravo de instrumento desprovido.”

Inicialmente, ressalto acompanhar o e. Relator quanto à conclusão de que os embargos de declaração opostos em face da decisão que apreciou o pedido de tutela antecipada estão prejudicados.

No mais, observo o seguinte.

Com todas as vênias, dada a jurisprudência consolidada, entendo presentes os requisitos para determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre parte das verbas, conforme a decisão liminar proferida nestes autos (doc. ID 268137426), com apenas uma retificação, qual seja, deve ser incluído o 13º Salário sobre salário-maternidade pela mesma fundamentação referente ao próprio salário-maternidade.

O décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado sofre a incidência de contribuições conforme destacado na mesma decisão doc. ID 268137426 com fundamento nos precedentes do STJ.

Ante o exposto, DIVIRJO, em parte, do e. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros sobre o salário maternidade e 13º Salário sobre salário-maternidade, auxílio-doença/acidente (Primeiros 15 dias) e aviso prévio indenizado. Prejudicados  os embargos de declaração opostos em face da decisão que apreciou o pedido de concessão de tutela antecipada.

É o voto.


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região

1ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5033239-16.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AGRAVANTE: ARTESOFAS DO BRASIL EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Doutor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Preliminarmente, julgo prejudicado os embargos de declaração opostos, haja vista o exame do agravo de instrumento, realizado por esta E. Primeira Turma, em decisão colegiada.

A decisão fora proferida nos seguintes termos (id nº 268137426):

“A contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.

O artigo 195 da Constituição Federal reza que:

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

A simples leitura do mencionado artigo leva a concluir que a incidência da contribuição social sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título - frise-se - dar-se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento.

Nesse passo, necessário conceituar salário de contribuição. Consiste este no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, isto é, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário de contribuição.

O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Segundo o magistério de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (in Comentários à Lei Básica da Previdência), fundamentalmente, compõem o salário de contribuição as parcelas remuneratórias, nele abrangidos, como asseverado, os pagamentos com caráter salarial, enquanto contraprestação por serviços prestados, e as importâncias habitualmente agregadas aos ingressos normais do trabalhador. Excepcionalmente, montantes estipulados, caso do salário-maternidade e do décimo terceiro salário.(...) Com efeito, integram o salário-de-contribuição os embolsos remuneratórios, restando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórias e os não referentes ao contrato de trabalho. Dele fazem parte os ganhos habituais, mesmo os não remuneratórios.

É preciso assinalar, ainda, que o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial.

Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema ‘S’, INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema ‘S’); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.

Acrescente-se que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. Tal regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º.

Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal, conforme arestos abaixo ementados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença. 2. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na inexigibilidade das contribuições a terceiros, consoante precedentes. 3. Agravo a que se nega provimento.(AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA TURMA, 18/03/2010) (Grifei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. INCRA. SEBRAE. 1- O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença. 2 - As contribuições de terceiros têm como base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na inexigibilidade das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, consoante precedentes dos Tribunais Regionais Federais. 3- Agravo a que se nega provimento.(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI, TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009) (Grifei)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE, SAT, SESC, ETC). AUXILIO-DOENÇA - PRIMEIROS 15 DIAS - IMPOSSIBILIDADE - BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1.A verba recebida pelo empregado doente, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, não tem natureza salarial, sobre ela não incidindo a contribuição previdenciária, nem as contribuições devidas a terceiros, pois estas têm por base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária, de modo que, quem não estiver obrigado a recolher a contribuição previdenciária, também não estará obrigado a recolher as contribuições para terceiros. Precedentes. 2.Assim, sendo verificada a existência de recolhimentos indevidos pela apelante, assiste-lhe o direito à repetição de tais valores, ou, como pedido na exordial, à compensação deles com débitos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, nos dez últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, observando-se os limites e condições legais. 3. Remessa Oficial e Apelações não providas.(AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009) (Grifei)

TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A ‘TERCEIROS’ (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. 3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs 9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição. 4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a ‘terceiros’ (INCRA, SESI, SENAI, Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º 9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.(APELREEX 00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010) (Grifei)

Neste contexto, insta analisar a natureza jurídica das verbas questionadas na presente demanda e a possibilidade ou não de sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.

(1) Auxílio-doença/acidente (primeiros 15 dias)

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de doença/acidente, tenho que deva ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente constituem causa interruptiva do contrato de trabalho.

Vale ressaltar que apesar do art. 59 da Lei nº 8.213/91 definir que ‘o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos’, e o art. 60, § 3º da referida Lei enfatizar que ‘durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral’, não se pode dizer que os valores recebidos naquela quinzena anterior ao efetivo gozo do auxílio-doença tenham a natureza de salário, pois não correspondem a nenhuma prestação de serviço.

Não constitui demasia ressaltar, no ponto, que esse entendimento segundo o qual não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros dias do auxílio-doença - à consideração de que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial - é dominante no C. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: REsp 836531/SC, 1ª Turma, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 17/08/2006; REsp 824292/RS, 1ª Turma, Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 08/06/2006; REsp 381181/RS, 2ª Turma, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/2006; REsp 768255/RS, 2ª Turma, Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/2006.

Vejamos o entendimento trazido no REsp nº 1.230.957/RS:

‘TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP 1.230.957/RS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre: (I) a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória, haja vista que ‘a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado’(II) o adicional de férias relativo às férias indenizadas, visto que nesse caso a não incidência decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, ‘d’, da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97) e relativamente ‘ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória’. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravos regimental desprovido.’ (negritei) (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1306726/DF, Relator Ministro Sérgio Kukina, Dje 20/10/2014)

(2) Aviso prévio indenizado

A verba recebida não possui natureza salarial, considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato.

Assim, não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal Federal de Recursos: ’Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio’.

Além disso, tenho que a revogação da alínea ‘f’, do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação.

Vale destacar que, o STJ já se posicionou neste sentido, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973):

‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. [...] 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, ‘se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba’ (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ, REsp 1230957/RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/03/2014) (g. n.)’

(3) Salário maternidade

Inicialmente, registro que o STJ pacificara o entendimento de que o salário-maternidade ostenta caráter remuneratório e, portanto, passível de incidência da contribuição previdenciária, consoante o REsp 1230957/RS, julgado sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, mormente considerando que o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário-de-contribuição.

Posteriormente, em 05/08/2020, sobreveio o julgamento do STF no RE 576.967/PR, em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese, in verbis:

‘É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.’ 

Consoante se verifica do voto do relator Min. Luís Roberto Barroso, o salário-maternidade possui caráter de benefício previdenciário, não se tratando de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho, de modo que não enquadra no conceito de folha de salários e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária; por outro lado, não configura ganho habitual da empregada.

Neste contexto, denota-se que o julgado do STF enseja a superação do precedente do STJ, razão pela qual passo a adotar o novel entendimento acolhido no RE 576.967/PR, sob o regime de repercussão geral.

(4) Décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado/salário maternidade

Quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, há incidência de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 688 do STF.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 13º SALÁRIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

Os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuírem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Pedido de reconsideração recebido como Agravo regimental e improvido. (STJ, Segunda Turma, RCD no AREsp 784690 / SP, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 02/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 13º PAGO EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

I - Incide contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional pago em decorrência da dispensa do cumprimento do aviso prévio (indenizado), porquanto tal verba integra o salário de contribuição. II - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. III - Agravo Regimental improvido.

(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1383237 / RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 11/03/2016)

Com tais considerações, defiro parcialmente o pleito de antecipação da tutela recursal, para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros incidentes sobre o salário maternidade, auxílio-doença/acidente (Primeiros 15 dias) e aviso prévio indenizado. ”

Indo adiante, a evolução processual quanto ao tema das tutelas provisórias, perpetradas pela doutrina e pela jurisprudência ao longo dos anos e, sedimentada no vigente Código de Processo Civil, indicam algumas características deveras importantes ao julgador.

Nesta senda, quanto maior for o perigo do dano, menor a necessidade da demonstração da extensão do fumus boni iuris. Por outro lado, quando a probabilidade do direito é forte, o perigo de dano deve ser sopesado em menor magnitude.

Sobre esse ponto, diga-se ainda que a relevância do fundamento e o perigo da demora são grandezas inversamente proporcionais, ou seja, quanto maior a relevância, menos se exige da urgência e vice-versa. Ressalte-se que não se está a afastar a necessidade de demonstração do requisito do perigo da demora, mas apenas que este pode ser analisado com maior elasticidade.

No caso em apreço, porém, não há qualquer demonstração do perigo da demora, pois a mera exigibilidade dos tributos não é suficiente, por si só, para conduzir ao deferimento do efeito suspensivo sem a efetiva demonstração de que os valores a serem recolhidos irão abalar significantemente a vida econômico-financeira da pessoa jurídica. A pensar de outra forma, estaríamos diante da análise exauriente do tema, sem que os requisitos da concessão do efeito suspensivo ativo do recurso de apelação estejam presentes.

Deveras, exceto no caso das tutelas de evidência, há de se demonstrar o periculum in mora, sendo certo que apenas a probabilidade do direito vindicado não induz, repita-se, à concessão da tutela de urgência.

Destarte, abrem-se as portas para que a agravada comprove o efetivo dano em caso de necessidade do recolhimento dos tributos em debate, em face da precariedade inerente às decisões proferidas em sede de tutela antecipada.

Ante o exposto, JULGO PREJUDICADOS os embargos de declaração opostos; e, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto, cessando os efeitos da liminar anteriormente concedida pela decisão de id nº 268137426, em razão da ausência de demonstração do perigo da demora, conforme fundamentação supra.

É como voto.


E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA DECISÃO QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E A CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS INCIDENTES SOBRE: SALÁRIO MATERNIDADE, AUXÍLIO DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, 13º SALÁRIO SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE E 13º SALÁRIO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

1. Preliminarmente, prejudicados os embargos de declaração opostos, haja vista o exame do agravo de instrumento, realizado por esta E. Primeira Turma, em decisão colegiada.

2. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de doença/acidente, deve ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente constituem causa interruptiva do contrato de trabalho.

3. Não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, visto que não configura salário. A verba recebida não possui natureza salarial, considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato.

4. Sobreveio o julgamento do STF no RE 576.967/PR, em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese, in verbis: ‘É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.’ 

5. O 13º Salário sobre salário-maternidade, pela mesma fundamentação referente ao próprio salário-maternidade, não sofre a incidência das contribuições.

6- Quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, há incidência de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 688 do STF.

7- Assim, dada a jurisprudência consolidada, presentes os requisitos para determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre parte das verbas, conforme a decisão liminar proferida nestes autos (doc. ID 268137426), com apenas uma retificação, qual seja, deve ser incluído o 13º Salário sobre salário-maternidade pela mesma fundamentação referente ao próprio salário-maternidade.

8- PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros sobre o salário maternidade e 13º Salário sobre salário-maternidade, auxílio-doença/acidente (Primeiros 15 dias) e aviso prévio indenizado. Prejudicados  os embargos de declaração opostos em face da decisão que apreciou o pedido de concessão de tutela antecipada.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, julgou prejudicados os embargos de declaração e, por maioria, deu parcial provimento ao agravo de instrumento para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros sobre o salário maternidade e 13º Salário sobre salário-maternidade, auxílio-doença/acidente (Primeiros 15 dias) e aviso prévio indenizado, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, acompanhado pelo voto do senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn, vencido o senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (relator), que negava provimento ao agravo de instrumento interposto, cessando os efeitos da liminar anteriormente concedida pela decisão de id nº 268137426, em razão da ausência de demonstração do perigo da demora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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