EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – AGENTES QUÍMICOS - AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO NO PPP – EPI EFICAZ – AUSÊNCIA DE PROVA - HON...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

No caso presente, verifica-se a ocorrência de erro material no v. acórdão embargado.

Conforme se constata do v. acórdão embargado, foi afastada a especialidade dos períodos de 06/07/1998 a 16/12/2005, 17/06/2010 a 16/06/2011 e 01/08/2013 a 23/04/2014, por ausência da especificação dos agentes químicos nos PPPs.

Contudo, considerando que o INSS embargou apenas quanto a neutralização dos agentes químicos pela utilização de EPI eficaz, diante da vedação da reformatio in pejus, não poderia a decisão embargada afastar a especialidade por motivo diverso.

Assim, o acórdão embargado passa a constar da seguinte forma:

A exposição a agentes químicos, previstos no anexo 13, da NR-15, sobre Atividades e Operações Insalubres, será considerada insalubre, se não estiverem previstos no anexo 11. Nesse caso, previstos no anexo 13, a exposição será considerada insalubre. A avaliação também será qualitativa.

Nesse sentido, é oportuno citar importante decisão da TNU no julgamento do PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 5001319-31.2018.4.04.7115/RS, consubstanciada na tese firmada no Tema 298, sobre hidrocarbonetos, óleos e graxas.

“O presente incidente parte da premissa fixada no tema 53 de que ao menos alguns óleos e graxas são prejudiciais à saúde do trabalhador. Entretanto, avança no debate sobre se esse fato torna suficiente a simples referência a tais elementos no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou em outros documentos para se considerar provado o tempo especial.

Não se trata, portanto, de revisão do tema 53 da TNU, mas de questão jurídica distinta, embora conexa àquela julgada em 2012.

A formação do convencimento sobre o tema em análise, partiu de duas questões iniciais:

1. Todos os óleos e graxas são nocivos à saúde?

2. Todos os hidrocarbonetos são nocivos à saúde?

Como as respostas a ambas as perguntas foram negativas, o voto avançou para a análise sobre a necessidade de informações adicionais para a demonstração da existência de exposição a agentes nocivos, suficientes a autorizar o tratamento diferenciado na concessão do benefício.

– ÓLEOS E GRAXAS –

Na forma estabelecida pelo art. 58 da Lei 8.213/91, “a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais

à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo”.

Cumprindo a determinação legal, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, elenca os agentes nocivos em seu anexo IV e afirma que as avaliações ambientais devem adotar a metodologia e os procedimentos da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, habilitada como amicus curiae neste feito (art. 68, § 12).

Nenhum dos itens do Anexo IX do Regulamento da Previdência Social indica “óleos ou graxas” como agentes nocivos. A graxa sequer é citada no anexo, enquanto a referência a óleo encontra-se apenas nos exemplos de atividades em que há exposição a dois agentes nocivos:

(...).

Como o art. 58, § 1º da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.732/98, faz referência à legislação trabalhista, é necessário analisar as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, especialmente, a NR-15. Mais uma vez, a expressão “graxa” não é indicada e “óleo” apenas consta em exemplos de atividade com exposição a alguns agentes nocivos:

(...).

Nota-se, portanto que óleos e graxas não são agentes nocivos, mas, em alguns casos, podem conter elementos prejudiciais à saúde, como benzeno, carvão mineral, chumbo e hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.

O termo “óleo” abrange um amplo rol de substâncias viscosas, o que inclui aquelas de origem vegetal, animal, mineral ou sintética. Já a graxa é “uma mistura pastosa, constituída por óleo mineral ou sintético e um agente espessante” (DEMOLINER, Giordano, et al. "MEDIDOR DE CONSISTÊNCIA DA GRAXA."

Anais da Mostra de Ensino, Pesquisa, Extensão e Cidadania (MEPEC) 3 (2018): 86-93). Essa grande amplitude terminológica já demonstra a insuficiência da expressão “óleos e graxas” para caracterizar a atividade especial.

Mesmo quando o foco é direcionado exclusivamente a óleos de origem mineral, não há dados suficientes para concluir que a exposição caracteriza atividade especial. A Nota Técnica GSS nº 2/2022/EARJ, da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (evento 45, anexo 2, p. 8) informa:

(...).

Nem mesmo as dermatoses ocupacionais, sobre as quais discorre o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) (evento 49 – Pet1) podem ser consideradas consequências necessárias da manipulação de óleos e graxas. É esclarecedora a manifestação da Associação Brasileira de Higiene Ocupacional (ABHO) (evento 33 – memoriais 3 – p. 5):

(...).

A manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar atividade especial (tema 53 TNU), desde que haja prova de que tais substâncias sejam compostas por agentes nocivos à saúde. Mas a simples referência a “óleos e graxas”, ainda que de origem mineral, é insuficiente para indicar a presença de agentes nocivos.

- HIDROCARBONETOS -

Como esclarece a Nota Técnica GSS nº 001/2022 da FIRJAN (evento 46, anexo 2, p. 4):

Hidrocarbonetos são compostos químicos constituídos por átomos de carbono e hidrogênio, podendo ser de cadeias abertas ou fechadas, com ligações simples, duplas ou triplas

Há diversos grupos de hidrocarbonetos, como, por exemplo, alifáticos, cíclicos, saturados, insaturados, homogêneos e heterogêneos. Esses grupos se subdividem em várias espécies. Os alifáticos podem ser alcanos, alcenos, alcinos e alcadienos. Já os cíclicos, se dividem em ciclanos, ciclenos, ciclinos e aromáticos.

Esses últimos podem ser monocíclicos ou policíclicos.

Percebe-se que há muitos tipos de hidrocarbonetos, mas nem todos são considerados insalubres, o que já sinaliza a necessidade de especificação da espécie de hidrocarboneto a que o trabalhador foi exposto.

No anexo IV, do Regulamento da Previdência Social, por exemplo, a única referência à expressão “hidrocarbonetos” encontra-se no exemplo de atividade relacionada aos agentes nocivos petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados, com a especificação de se tratar de hidrocarbonetos policíclicos:

(...).

É verdade que o Anexo 13 da NR-15 indica como insalubres uma série de atividades em razão da exposição a “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono”:

(...).

Também é importante ressaltar que a TNU já afirmou que “a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade” (PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108 – Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler).

Mas é fundamental destacar que o anexo 13 apenas é aplicável quando o agente nocivo não estiver contido nos anexos 11 e 12, como expressamente informa o item 1 do próprio anexo:

(...).

Em outras palavras, a avaliação qualitativa indicada no anexo 13 da NR-15 apenas se aplica aos agentes nocivos não relacionados nos anexos 11 e  12.

Esse dado é importante, pois o quadro 1 do anexo 11 da NR 15 aponta uma série de hidrocarbonetos na tabela de limites de tolerância, como, exemplificativamente:

(...).

Os hidrocarbonetos relacionados no anexo 11 da NR-15 escapam, portanto, da avaliação qualitativa indicada no anexo 13 e apenas serão considerados prejudiciais à saúde quando ultrapassados os limites de tolerância indicados na norma regulamentadora.

Sem que se especifique, portanto, a qual hidrocarboneto o segurado foi exposto, não há como concluir se sua avaliação deve ser qualitativa ou quantitativa.

Dessa forma, a menção genérica ao termo “hidrocarbonetos” não permite concluir que o trabalho foi exercido em condições especiais, seja porque é insuficiente para identificar se o elemento é potencialmente nocivo à saúde, seja porque inviabiliza a especificação do tipo de avaliação necessária: quantitativa ou qualitativa.

- TESE -

Diante da ampla gama de elementos abrangidos pelas expressões “óleos e graxas” e “hidrocarbonetos”, o seu uso é insuficiente para caracterizar a atividade especial, sendo necessária a indicação do agente nocivo específico.

A exigência se aplica a partir do Decreto 2.172/97, momento a partir do qual o ordenamento jurídico passa a indicar, com maior especificidade técnica, os agentes nocivos prejudiciais à saúde, inclusive fixando a necessidade de laudo técnico das condições ambientais do trabalho na dinâmica probatória do tempo especial.

Desse modo, proponho a seguinte tese como resposta à questão jurídica controvertida no tema 298 (a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas" é suficiente para caracterizar a  atividade como especial?):

A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo.

(...).”

A matéria também foi objeto de discussão na I Jornada de Direito da Seguridade Social promovida pelo Conselho da Justiça Federal Centro de Estudos Judiciários em 2023. O enunciado 23, com suas justificativas, tem o seguinte teor:

“ENUNCIADO 23: A partir de 6/3/1997 (Decreto 2.172/1997), a menção genérica, no PPP ou LTCAT, a “hidrocarbonetos”, “óleos”, “graxas” e “poeiras”, ainda que de origem mineral, não comprova a nocividade da exposição, sendo indispensável a especificação do agente químico e a superação de eventual limite de tolerância, possibilitada produção de prova complementar. Justificativa: A falta de especificação do produto/agente químico no formulário de atividades especiais (PPP) pode ser suprida pela apresentação, por parte 34 I Jornada de Direito da Seguridade Social do segurado, do laudo técnico de condições ambientais de trabalho (LTCAT) ou mesmo pela FISPQ (Ficha de Informação de Segurança do Produto Químico). Não se pode admitir, porém, que menções genéricas no PPP a “hidrocarbonetos”, “óleos”, “graxas” e “poeiras” sejam capazes de caracterizar a atividade especial. Nesse sentido, impende destacar que existem hidrocarbonetos que se submetem a limites de tolerância previstos no Anexo 11 da NR-15 (tolueno e xileno, p.e.). Da mesma forma, o Anexo 12 da NR-15 prevê limite de tolerância para a poeira de manganês. Outrossim, existem óleos minerais, altamente refinados, que não são carcinogênicos. A Fundacentro já se manifestou em algumas oportunidades sobre a necessária especificação do produto/agente químico para fins de caracterização de sua nocividade (Nota Técnica n. 2/2022/EARJ. Disponível em: https:// www.gov.br/fundacentro/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/pareceres-e-notas/arquivos_oleos-e-graxas; Despacho n. 22/2022/CRSER. Disponível em: https://www.gov.br/fundacentro/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/pareceres-e-notas/benzeno-tolueno-e-xileno ). Sobre a necessidade de se especificar a composição química de óleos e graxas, ainda que de origem mineral, a TNU firmou tese no Tema 298, julgado em 23/6/2022. Neste mesmo sentido: PUIL n. 5002284-56.2020.4.04.7206/SC; PUIL n. 5002223-52.2016.4.04.7008/ PR; PUIL n. 5002356-37.2020.4.04.7111/RS.”

Embora o Anexo IV do Regulamento expressamente disponha que somente será considerada especial a atividade com exposição a agentes nocivos acima do limite de tolerância, há inúmeras atividades em que a exposição será considerada especial, independentemente de limitação de tolerância, o que deverá ser aferido caso a caso.

Vale reiterar, ao final, a advertência de que, para fins de aposentadoria especial, não basta a insalubridade, base e fundamento do respectivo adicional, nos termos das normas trabalhistas, mas é necessário, a partir dela, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos à saúde ou integridade física, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, nos termos da legislação previdenciária de regência, restando apenas excetuados os casos de nocividade presumida por ocupação profissional.

No caso concreto, quanto ao período de 20/06/2011 a 31/07/2013, o autor juntou PPP retificado (fls. 3/4, ID 3455664), decorrente de acordo homologado em sede trabalhista.

Tal PPP foi elaborado com base no laudo pericial produzido nos autos nº 1001980-33.2015.5.02.0462, da 2ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo, que objetivava a retificação do documento anteriormente fornecido, em razão de sua omissão (Ata de audiência – fls. 1/3, ID 3455663).

Nesse documento, constou que trabalhou no cargo de “mecânico hidráulico”, na empresa B. Grob do Brasil S.A, exposta a óleo mineral e ruídos de 76,1 dB(A) e 81,9 dB(A).

Nesse caso, portanto, porque não especificado no PPP juntado o agente nocivo preciso a que estava exposta a parte autora, bem como não tendo sido suprida tal desinformação pela apresentação do laudo técnico de condições ambientais de trabalho (LTCAT) ou mesmo pela FISPQ (Ficha de Informação de Segurança do Produto Químico), não se pode admitir que a menção genérica no PPP a “óleo mineral” seja capaz de caracterizar a atividade especial.

Além disso, os níveis de ruído são inferiores ao limite estabelecido pela legislação.

Desse modo, não há como ser reconhecido como especial o período de 20/06/2011 a 31/07/2013.

Assim, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos nos autos, acrescidos dos períodos reconhecidos como especiais pelo INSS, até a data de entrada do requerimento administrativo (12/08/2016 – fls. 01, ID 3455654), verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (planilha anexa 1).

De outro lado, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos nos autos, acrescidos dos períodos reconhecidos como especiais pelo INSS, até a data de entrada do requerimento administrativo (12/08/2016), totaliza-se o tempo necessário para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, conforme planilha anexa 2.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício desde a DER em 12/08/2016, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Por fim, com o julgamento do Tema Repetitivo 1105, o STJ firmou o entendimento de que a Súmula 111 permanece vigente, apesar da chegada do CPC de 2015, sendo que na hipótese da sentença ser ilíquida, o percentual dos honorários será definido após a liquidação da sentença, fixando a seguinte Tese: "Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios" (STJ, Primeira Seção, acórdão publicado em 27/03/2023, Relator Ministro Sérgio Kukina).

Após oposição de embargos de declaração, o STJ publicou o seguinte acórdão, cuja ementa ora transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.105. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA DE CARÁTER EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPEDIMENTO. CONFRONTO COM A SÚMULA VINCULANTE 47 NÃO CARACTERIZADO.

1. Segundo tese repetitiva firmada, "Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios".

2. Nesse julgamento, ficou reafirmado entendimento de que as parcelas que haverão de integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, nas lides previdenciárias, são aquelas devidas até o momento em que prolatada a decisão que reconhece o direito do segurado, tanto em primeira quanto em segunda instância, no âmbito dos recursos especial ou extraordinário.

3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar, em recurso especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tarefa reservada ao Pretório Excelso.

4. A Súmula Vinculante 47 não se apresenta como obstáculo para a tese fixada, por se referir à questão diversa da apreciada neste feito. Enquanto o repetitivo tratou da compatibilidade da Súmula 111/STJ com o regime de honorários advocatícios de sucumbência estabelecido no CPC/2015, o enunciado obrigatório cuida da execução destes valores e da possibilidade de pagamento autônomo por precatório ou requisição de pequeno valor.

5. Embargos de declaração rejeitados

(STJ, 1ª Seção; EDcl no RECURSO ESPECIAL N. 1880529-SP; Relator Ministro Sérgio Kukina; DJe: 20/09/2023).

Observo, ainda, que, embora houvesse determinação de suspensão dos Recursos Especiais ou Agravos em Recursos Especiais interpostos nos Tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, observada, no último caso, a orientação prevista no art. 256-L do Regimento Interno do STJ (acórdão publicado no DJe de 13/9/2021), não se impõe ao presente caso a suspensão nacional dos processos relativos à matéria.

Ademais, como se sabe, a fixação de tese em recursos repetitivos obedece aos artigos 1.039 e 1.040 do CPC, que condicionam o prosseguimento dos processos pendentes apenas à publicação do acórdão paradigma, uma vez que os acórdãos proferidos sob tal sistemática não são impugnáveis por recursos com efeito suspensivo automático.

O E. STJ teve recentemente a oportunidade de diferenciar a sistemática dos recursos repetitivos e com repercussão geral do IRDR quanto ao momento de cessação da suspensão nacional dos acórdãos paradigmas, decidindo não ser necessário aguardar o trânsito em julgado. O raciocínio, no ponto, e idêntico ao aplicado pela jurisprudência do STF e do STJ ao RE com repercussão geral e aos recursos repetitivos, pois o julgamento do Resp. ou RE contra acordão de IRDR e impugnável apenas por embargos de declaração, os quais, como visto, não impedem a imediata aplicação da tese firmada (STJ, 2ª Turma, Resp. 1869867/SC, Relator Ministro OG Fernandes, d.j.: 20/04/2021).

Portanto, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigmático proferido no recurso repetitivo que deu origem ao tema 1105 do STJ, tal entendimento deve ser aplicado imediatamente ao presente caso.

No que diz respeito à alegação da neutralização dos agentes químicos pela utilização de EPI eficaz quanto aos períodos de 06/07/1998 a 16/12/2005, 17/06/2010 a 16/06/2011 e 01/08/2013 a 23/04/2014, trazida pelo INSS nos embargos de declaração anteriormente opostos, o v. Acórdão expressamente destacou (ID 279977004):

“No que se refere ao uso de EPI (equipamento de proteção individual), verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, j.  04/12/2014, DJe: 12.02.2015, Rel. Min. LUIZ FUX, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Portanto, a desqualificação em decorrência do uso de EPI requer prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não afastam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais”.

A desqualificação em decorrência do uso de EPI requer prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não afastam o cômputo diferenciado.

Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Da análise do caso concreto, não se verifica a existência de qualquer prova no sentido da efetiva eficácia dos EPI’s indicados quanto aos períodos em que o agente nocivo que embasa a especialidade são os agentes químicos.

A jurisprudência desta E. Sétima Turma é firme pela necessidade de provas demonstrando a eficácia do EPI. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO. TEMA 1124 STJ. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS. APELAÇÇAO CÍVEL. AGENTES QUÍMICOS. EPI EFICAZ. NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CPC/15. PROPÓSITO MERAMENTE MODIFICATIVO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO REJEITADO.

1. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada.

2. A discussão atrelada ao Tema 1124 STJ não se refere ao termo inicial do benefício, mas sim ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação.

3. O termo inicial do benefício deve corresponder à data do requerimento administrativo (em 19/05/2016), uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então.

4. No que tange aos efeitos financeiros da concessão ou revisão do benefício, considerando que o reconhecimento das atividades especiais (em relação a todos os períodos controvertidos) decorreu da produção de prova na esfera judicial (laudo técnico), a hipótese do caso se amolda à previsão do Tema 1.124 do C. Superior Tribunal

de Justiça, e, portanto, deve seguir o quanto vier a ser definido quando do julgamento dos recursos representativos de controvérsia Resp. 1905830/SP, 1912784/SP e 1913152/SP, afetados em 17/12/2021.

5. A insatisfação do INSS com o resultado da decisão embargada não enseja a oposição de embargos de declaração.

6. O voto apreciou a questão suscitada, ao abordar a tese firmada no julgamento do ARE 664335 pelo E. STF, consignando especificamente que a neutralização do agente nocivo, em virtude do uso de EPI depende de prova efetiva no caso concreto.

7. Os embargos para fim de prequestionamento têm como pressuposto de admissibilidade a demonstração da ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos incisos do art. 1.022 do CPC/2015, não se fazendo necessária, para interposição de recursos aos Tribunais Superiores, alusão expressa a todos os dispositivos legais mencionados pelas partes.

8. Embargos de Declaração da parte autora parcialmente acolhidos. Embargos de declaração do INSS rejeitados.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008340-14.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 24/04/2024, DJEN DATA: 30/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. LAUDO EXTEMPORÂNEO IDÔNEO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. COLA DE SAPATEIRO. SOLVENTE. HABITUALIDADE. EPI INEFICAZ. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1124/STJ. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERADOS DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS PELO INSS. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. PRESQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA EM PARTE E DO INSS IMPROVIDA.

(...)

- Extrai-se dos elementos dos autos que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia em indústria calçadista, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65 do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente ‘aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço’.

- No caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF.

- Referente aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.

- Conforme julgamento do ARE 664335 pelo E. STF, havendo um laudo técnico que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

(...)

- Apelação do Autor provida em parte e do INSS improvida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001549-29.2014.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 23/04/2024, DJEN DATA: 30/04/2024)

Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão nesse ponto. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

No caso, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte.

Na realidade, o que se pretende, através do presente recurso, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se:

“PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.

3 - Precedentes (EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).

4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados”.

(STJ, 3ª seção, EDMS 8263/DF, DJ 09/06/2003, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI).

No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015. Tal necessidade é reconhecida há muito pela jurisprudência:

“(...) Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa”

(STJ, 1ª Turma, REsp. 11.465-0-SP, DJ 15/02/1993, Rel. Min. DEMÓCRITO REYNALDO).

E, em termos recentes, da 1ª Seção do C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. DEMONSTRAÇÃO DE MERA IRRESIGNAÇÃO. REITERAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM CARÁTER PROTELATÓRIO. ELEVAÇÃO DA MULTA PARA 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR DA MULTA. CONDIÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os supostos vícios indicados pelo embargante nestes terceiros embargos de declaração já foram alegados e examinados nos julgamentos anteriormente proferidos nestes autos.

2. No que tange à irresignação do embargante com uma alegada não aplicação do Decreto-Lei n. 467/1969, bem como com a alteração proposta pela Lei n. 12.689/2012, e a sua aplicação combinada com o disposto pela Lei n. 5.517/1968, foram expressamente analisadas no julgamento dos primeiros embargos de declaração (e-STJ, fl. 787).

3. Quanto a uma suposta não aplicação do Decreto n. 5.053/2004, tal matéria já foi abordada no acórdão que julgou o recurso especial (e-STJ, fl. 377) e foi novamente examinada no julgamento dos segundos embargos declaratórios (e-STJ, fl. 785).

4. Quanto à alegação de que o acórdão incorreu em contradição ao dizer que "não existe venda sem dispensação", trata-se, como dito no julgamento dos segundos embargos declaratórios, de nada mais do que mera irresignação, tendo sido a matéria expressamente examinada no julgamento dos primeiros embargos (e-STJ, fl. 612).

5. No que pertine ao pleito de anulação, por afronta ao devido processo legal e ao contraditório, em virtude de o acórdão "não estender a abrangência da discussão a outro recurso, não aceitar o ingresso de terceiros interessados e se manter restrito às razões do julgado, sem análise de legislação aplicável à matéria", trata-se, mais uma vez, de mera irresignação contra decisões que já foram tomadas há bastante tempo, antes mesmo do julgamento do recurso especial, e que deveriam ter sido impugnadas no momento apropriado, o que não ocorreu. É o que se deu, por exemplo, com a decisão que indeferiu o ingresso do Conselho Federal de Medicina Veterinária - CFMV como litisconsorte necessário (e-STJ, fls. 337-338), e com a decisão que indeferiu o pedido de retirada do feito de pauta, bem como o de realização de audiência pública (e-STJ, fls. 360-361).

6. Quanto ao pedido de provimento dos embargos para fins de pré-questionamento, não merece melhor sorte, pois apenas agora, nos terceiros embargos de declaração, o embargante aponta dispositivos constitucionais violados, quando já deveria tê-lo feito nas várias oportunidades que teve antes. Não se conhece de tal alegação, portanto, por absolutamente extemporânea. Não se pode admitir que os embargos sejam manejados para ventilar, de forma inadequada e intempestiva, matérias novas, que já deveriam ter sido suscitadas em tempo hábil.

7. A insurgência revela a reiteração de embargos de declaração com propósito manifestamente protelatório, justificando a elevação da sanção anteriormente imposta para 10% (dez por cento), com base no art. 1.026, § 3º, do CPC/2015.

8. Embargos de declaração rejeitados, reconhecendo-se a reiteração de sua oposição com caráter manifestamente protelatório, elevando-se a multa anteriormente aplicada para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao depósito prévio do valor da multa”.

(STJ, 1ª Seção, EEERSP 1.338.942, DJe: 03/04/2019, Rel. Min. OG FERNANDES, grifei).

Por tais fundamentos, acolho, em parte, os embargos de declaração da parte autora, para reconhecer o erro material e integrar a fundamentação do julgado, com a alteração do resultado apenas quanto aos embargos de declaração do INSS anteriormente opostos, de forma a rejeitá-los, a fim de manter o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/07/1998 a 16/12/2005, 17/06/2010 a 16/06/2011 e 01/08/2013 a 23/04/2014, mantido, no mais, o julgado.

É o voto.

PLANILHA 1- QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

Tempo comum

- Aposentadoria especial

Em 12/08/2016 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 0 anos, 1 meses e 25 dias).

PLANILHA 2 - CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 3 anos, 11 meses e 19 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 12/08/2016 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (89.21 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).