EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. TRF3. 5100208-91.2019.4.03.9999...

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5100208-91.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA

APELANTE: RIVALDO LOURIVAL DE QUEIROZ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE EDUARDO GALVAO - SP275701-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, RIVALDO LOURIVAL DE QUEIROZ

Advogado do(a) APELADO: JOSE EDUARDO GALVAO - SP275701-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator):

Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo INSS em face de julgado lavrado nos seguintes termos:

"REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL PARCIALMENTE ANULADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO.

1. Apesar da impossibilidade da aferição do valor exato da condenação na r. sentença, uma vez que apenas foi reconhecido o labor rural realizado em determinados períodos, e  à implementação do benefício, mesmo se a r. sentença fosse de procedência total, o que não ocorreu, 'in casu', devemos inferir que, pelo termo inicial do benefício pleiteado, seu valor aproximado e a data da r. sentença, o valor aproximado da condenação ou do proveito econômico não ultrapassaria o parâmetro de 1.000 (mil) salários-mínimos estabelecido pelo inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Logo, incabível a remessa necessária no presente caso.

2. A r. sentença incorreu em decisão extra petita e condicional, ao submeter a concessão de benefício diverso do pleiteado na exordial ao eventual cumprimento dos requisitos necessários, deixando a controvérsia trazida ao conhecimento do Poder Judiciário sem a devida solução. Nulidade parcial da r. sentença, na parte em que condicionou a concessão da aposentadoria ao eventual preenchimento do tempo de serviço. Impõe-se, assim, o exame do mérito, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil.

3. A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente intitulada aposentadoria por tempo de contribuição, tem sua concessão condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos pelos arts. 52 e 53 da Lei nº 8.213/1991. Assim, têm direito ao benefício, em sua forma integral, as mulheres e os homens que cumprirem, respectivamente, 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) anos de serviço, bem como, na forma proporcional, 25 (vinte e cinco) e 30 (trinta) anos de serviço. Ademais, exige-se o cumprimento do período de carência previsto pelo art. 25 do mesmo diploma legal ou, para os segurados já filiados à época do advento da lei, pela norma transitória contida em seu art. 142.

4. Aos segurados que, à época do advento da EC nº 20/98, já se encontravam filiados ao RGPS, mas ainda não haviam cumprido os requisitos necessários à implementação da aposentadoria, fica assegurada, quanto à aposentadoria proporcional, a aplicação das regras de transição contidas no art. 9º da EC nº 20/98. No caso da aposentadoria integral, conforme as regras permanentes para a concessão do benefício, fica dispensado o cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição.

5. Com a Reforma da Previdência promovida pela EC nº 103/2019, restou garantido ao segurado o direito adquirido ao benefício cujos requisitos de concessão tenham sido preenchidos na vigência das normas anteriores. Aos trabalhadores que ingressaram no RGPS após a publicação da EC nº 103/2019, aplicam-se as regras permanentes contidas no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, com a redação dada pela referida emenda, quais sejam: no caso dos trabalhadores urbanos, 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição. Por outro lado, aos segurados que ingressaram no RGPS anteriormente à EC 103/2019, mas ainda não cumpriram os requisitos para a obtenção da aposentadoria quando da publicação da emenda, aplicam-se regras de transição trazidas pelos arts. 15, 16, 17 e 20 da referida norma.

6. Para a demonstração do tempo rural, tem-se por indispensável a juntada de início razoável de prova material para fins de comprovação do exercício de atividade rurícola, devendo ser corroborado por prova testemunhal consistente e robusta. A prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para a comprovação da atividade rurícola para fins de obtenção de benefício previdenciário, nos termos da orientação fixada pela Súmula nº 149/STJ ('A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário').

7. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.348.633/SP, decidiu o Tema 638, fixando a seguinte tese: 'mostra-se possível o reconhecimento de tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo, desde que amparado por convincente prova testemunhal, colhida sob contraditório'.

8. A certidão de casamento do autor e a certidão de óbito do genitor não configuram início de prova material, porquanto referentes a período no qual o autor exercia atividade urbana.

9. Declaração de atividade rural não homologada pelo INSS não possui cunho probatório, pois em desacordo com o artigo 106, III, da Lei 8.213/91.

10. Os demais documentos apresentados pela parte autora se prestam como início de prova material do labor rural. E os depoimentos das testemunhas corroboram os documentos.

11. A previsão de atividades especiais foi inicialmente trazida pela Lei nº 3.807/1960. Nesse cenário, foram editados os Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979, de modo que o enquadramento da atividade como especial ocorria pelo cotejo com os róis de categorias profissionais deles constantes. Com a edição da Lei nº 8.213/1991, manteve-se o mecanismo de reconhecimento da especialidade do labor conforme a categoria profissional, tendo a sistemática sido alterada apenas com o advento da Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir a comprovação pelo segurado do tempo de trabalho habitual e permanente em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

12. Até o advento da Lei nº 9.528/1997, a comprovação da exposição exigia a apresentação de formulários emitidos pelo empregador, como o SB-40 ou o DSS-8030, independentemente da apresentação de laudo técnico (exceto para o agente ruído). Com a edição da referida lei, incluiu-se o §1º no art. 58 da Lei nº 8.213/1991, que passou a exigir que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos seja feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho- LTCAT). O E. STJ possui entendimento, firmado em Incidente de Uniformização (Pet 10.262/RS), de que a apresentação do PPP dispensa, para o reconhecimento do tempo especial, a juntada do respectivo LTCAT.

13. A jurisprudência firmou o entendimento de que a atividade exercida pelo trabalhador pode ser enquadrada como especial ainda que não conste dos Decretos expedidos pelo Poder Executivo, desde que comprovada nos autos a exposição a agentes nocivos. Súmula 198, TFR e Súmula 534, STJ.

14. Segundo o entendimento consolidado na Súmula 68 da TNU, 'o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto a comprovação da atividade especial do segurado'. Precedentes.

15. Acerca da utilização de Equipamento de Proteção Individual – EPI pelo trabalhador, entendeu o E. STF, no julgamento do ARE 664.335, que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do segurado a agente nocivo, de tal forma que se o equipamento for apto a neutralizar a nocividade, não haverá fundamento à concessão do benefício. Contudo, restando dúvida acerca da eficácia do EPI, 'a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial'. Por fim, resultou do julgamento a definição do Tema 555.

16. Especificamente quanto ao ruído, são considerados como especiais os períodos laborados com exposição a ruído superior a 80 dB, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (até 05/03/1997), superior a 90 dB, na vigência do Decreto nº 2.172/1997 (de 06/03/1997 a 18/11/2003), e superior a 85 dB, na vigência do Decreto nº 4.882/2003 (a partir de 19/11/2003).

17. A jurisprudência desta E. Corte Regional consolidou-se no sentido de que a ausência de menção à técnica utilizada para medição do ruído no LTCAT ou PPP, documentos de responsabilidade do empregador, não pode ser prejudicado o empregado, de modo que, constatada sua exposição ao agente nocivo, cabe ao INSS demonstrar o equívoco na medição, não bastando a alegação de inadequação da metodologia utilizada. Ademais, entende-se que a ausência de previsão legal acerca da metodologia de medição impede sua exigência por parte do julgador.

18. Especificamente em relação ao agente nocivo 'vibração de corpo inteiro', no período anterior à vigência da Lei Federal nº 9.032/95, se admite a especialidade do labor, quando realizado 'com perfuratrizes e marteletes pneumáticos', nos termos do código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

19. Quando da adição do §11 ao artigo 68 do Decreto nº 3.048/99, feita pelo Decreto nº 4.882/2003, especificou-se que os limites de tolerância dos agentes nocivos deveriam ser os estabelecidos pela legislação trabalhista, e a metodologia e procedimentos de avaliação estabelecidos pela FUNDACENTRO.

20. A FUNDACENTRO, em 2013, expediu os seguintes atos normativos sobre a questão (NHOs – Normas de Higiene Ocupacional), com o objetivo de prevenir e controlar riscos: a) a NHO 09, que descreve o procedimento técnico para a avaliação da exposição ocupacional a vibrações de corpo inteiro, as medidas de prevenção, a necessidade de monitoramento periódico dessa exposição, bem como de orientação aos trabalhadores e o controle médico com foco no agente (por exemplo, realizar o ajuste do assento do veículo em relação ao peso do motorista ou cobrador de ônibus); b) a NHO 10, que traz os critérios para a avaliação da exposição a vibrações em mãos e braços, e a importância da orientação aos trabalhadores sobre os procedimentos e a cautela a serem observados para a mitigação da exposição ao risco.

21. O artigo 296 da Instrução Normativa INSS/PRES 128, de 28/03/2022, estabeleceu que 'a exposição ocupacional a vibrações, localizadas ou no corpo inteiro, dará ensejo à caracterização de atividade especial quando: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, poderá ser qualitativa, nas atividades descritas com o código 1.1.4 no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, ou quantitativa, quando a vibração for medida em golpes por minuto (limite de tolerância de 120/min), de acordo com o código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 1964; II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e III - a partir de 13 de agosto de 2014, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, com avaliação segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas'.

22. A C. 10ª Turma dessa E. Corte, consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento da natureza especial em relação ao agente 'vibração de corpo inteiro' não se restringe às atividades exercidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, quando efetivamente demonstrada a exorbitância dos limites de tolerância estabelecidos em regulamento (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007627-86.2015.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 11/08/2022, DJEN DATA: 17/08/2022).

23. Os trabalhadores em ônibus estão sujeitos a vibrações de corpo inteiro, e mesmo outras atividades, em caso de estar acima dos limites toleráveis, podem ser consideradas especiais, de acordo com o período de labor.

24. O E. STJ, no Tema Repetitivo 534, decidiu que: 'As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)'.

25. Assim, deve-se analisar o caso concreto diante do estabelecido pela Instrução Normativa INSS/PRES 128, de 28/03/2022, ou seja, a avaliação deve ser realizada por perícia técnica, laudo técnico ou PPP em substituição, para verificar se a exposição habitual e permanente a vibrações supera os limites previstos na norma ISO 2.631/1997 (Vibração de Corpo Inteiro) (inciso II do art. 296). 

26. Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros do benefício, considerando que houve a produção de laudo pericial em juízo, de rigor a postergação de sua fixação para a fase de liquidação e execução do julgado, em atendimento ao que restar definido no julgamento do REsp 1.905.830/SP pelo E. Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.124), o qual busca 'Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária'. 

27. Sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora segundo os critérios constantes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do cálculo da liquidação, observadas as teses fixadas nos julgamentos do RE 870.947 (Tema 810 do STJ), bem como do REsp 1.495.146 (Tema 905 do STJ).

28. Na hipótese de a parte autora encontrar-se recebendo benefício previdenciário concedido administrativa ou judicialmente, e sendo a cumulação vedada por lei, poderá optar por aquele que entender mais vantajoso, nos termos do que decido pelo STJ no Tema 1.018: 'o segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa'. Ademais, optando o segurado pelo benefício concedido no presente feito, deverão ser integralmente abatidos do débito os valores já pagos na via administrativa.

29. No que tange ao recolhimento das custas processuais, goza o INSS de isenção legal fundada no art. 8º, §1º, da Lei nº 8.620/1993, art. 24-A, da Lei nº 9.028/1995 e art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996. Fica obrigado, contudo, ao reembolso de custas eventualmente recolhidas pela parte adversa, nos termos do disposto pelo art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996.

30. Ante a sucumbência recursal do INSS, devem ser majorados os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas até a data da sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do STJ, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

31. Reexame necessário não conhecido. Acolhida a matéria preliminar arguida pelo INSS para anular a r. sentença na parte em que condicionou a concessão da aposentadoria ao eventual preenchimento do tempo de serviço.

32. Reconhecido o tempo de serviço rural no período de 21/01/1975 a 16/04/1982 e a especialidade no labor realizado no período de 09/01/2006 a 14/06/2007. Concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral."

Alega a parte embargante, em suma, a existência de vício no julgado, insurgindo-se quanto ao reconhecimento de atividade especial no período laborado, pela autora, como motorista e cobrador de ônibus. 

Instada, a autora não se manifestou.

É o relatório.

ACÓRDÃO