PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. LEI 8. 213/91. PEDIDO DE DEGRAVAÇÃO. ART. 460, §2º DO CPC/2015. AGRAVO RETIDO. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. ÔNU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao agravo retido e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

VILMA RAMOS PIVA ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e contra SONIA IVONE SARAGIOTO E PONTES, objetivando a concessão de pensão por morte de JOSÉ CARLOS PONTES, falecido em 09.09.2009.

Narra a inicial que a autora era companheira do falecido. Noticia que a união estável iniciou em 2004 e somente foi encerrada em razão do óbito. Informa que o de cujus estava separado de fato da esposa, a corré SONIA. Pede a procedência do pedido.

A autora interpôs agravo retido contra a decisão que indeferiu o pedido de expedição de ofício para instituição financeira.

O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido e deixou de condenar a autora nos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da justiça gratuita.

A autora apela, requerendo, preliminarmente, a degravação dos depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de instrução e o conhecimento do agravo retido. Quanto ao mérito, alega que foi comprovada a existência da união estável.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Quanto ao pedido de degravação, observo que não há qualquer prejuízo para as partes, pois consta dos autos a mídia digital para acesso do órgão julgador e das partes.

Ademais o art. 460, §2º do CPC/2015 dispõe que o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica, o que não é o caso dos autos em que está devidamente encartada a mídia digital contendo os depoimentos das partes e das testemunhas.

Analiso o agravo retido, eis que reiterado o requerimento de sua apreciação nas razões de apelação.

Segundo a regra geral de distribuição do ônus probatório do art. 373, I, do CPC/2015, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito.

A imposição de tal ônus não exime o Juízo do emprego, de forma subsidiária, de seus poderes instrutórios (art. 370 do CPC/2015).

No entanto, nos caso dos autos, a autora não demonstrou a existência de força maior a impossibilitá-lo de se desimcumbir de tal ônus, eis que não restou configurada a negativa da instituição financeira em atender ao pedido de fornecimento dos documentos que pretende obter na via judicial, quando restaria configurado, por vias transversais, óbice ao acesso ao judiciário e à garantia do controle jurisdicional.

Na hipótese, não há prova de que a instituição financeira se negou a fornecer a cópia do contrato de seguro de vida firmado pelo falecido, onde a autora constava como beneficiária.

Assim, nego provimento ao agravo retido.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 09.09.2009, aplica-se a Lei 8.213/91.

A qualidade de segurado do falecido está comprovada, tendo em vista que era beneficiário de aposentadoria por invalidez (NB 122.432.716-8), desde 24.08.2001.

Necessário comprovar se, na data do óbito, a autora tinha a qualidade de dependente do de cujus, tendo em vista que a corré SONIA IVONE SARAGIOTO E PONTES, esposa do falecido, já foi considerada dependente e passou a receber a pensão por morte (NB 151.038.685-5).

O art. 16, I, da Lei n. 8.213/1991 relaciona a esposa e a companheira como dependentes de primeira classe.

O mesmo art. 16 fornece o conceito de companheiro(a) para fins de relação de dependência:

Em relação à cobertura previdenciária de pensão por morte dada ao (à) companheiro(a), a Lei n. 8.213/1991 dispõe:

O que se tira dos dispositivos legais citados é que a figura do(a) companheiro(a), prestigiada como dependente do segurado falecido, é aquela que, no campo dos fatos, está na vida do segurado como se cônjuge fosse. Tanto é assim que a lei expressamente prevê a situação em que o cônjuge está ausente, e prestigia o(a) companheiro(a), assim como lhe dá a condição de dependente único quando o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato não recebe alimentos.

Ou seja, o concubinato que o direito previdenciário prestigia é aquele que se configura como união estável, restando, a meu ver, totalmente afastado o concubinato adulterino. Isso porque, se adulterina a convivência, não há como facilitar-lhe a conversão em casamento.

É o que quer a Constituição Federal:

O art. 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/1999 define a união estável como aquela verificada entre homem ou mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem. Porém, apesar das disposições do Regulamento, a união estável não se restringe às pessoas que não têm impedimentos para o casamento. É comum que pessoas casadas se separem apenas de fato e constituam novas famílias, situação que a seguridade social não pode desconsiderar a ponto de negar proteção aos dependentes.

É do mestre Sílvio Rodrigues a lição que segue transcrita, colhida in Direito de Família, 28ª Edição, Saraiva, São Paulo, 2004, p. 259-261:

Não caracterizada a união estável em razão de impedimentos matrimoniais, a relação constitui, diz a lei em seu art. 1.727, concubinato, expressão esta que deve ser considerada como correspondente ao nosso já conhecido concubinato impróprio, desprovido, pois, de efeitos positivos na esfera jurídica de seus partícipes.

Da doutrina se colhe que, mesmo antes do Novo Código Civil, o concubinato adulterino não tinha reconhecimento legal.

Também em matéria previdenciária a jurisprudência se encaminhou nesse sentido, como se colhe dos julgados abaixo transcritos:

O entendimento do STJ caminha no mesmo sentido:

A 6ª Turma do STJ proferiu decisão assim ementada:

Afastada, assim, a possibilidade de reconhecimento do direito à pensão quando configurado o concubinato adulterino.

É justamente essa a questão que se coloca nestes autos: o embate se dá entre a esposa - que já recebe a pensão por morte - e a apelante, que se diz companheira do segurado e, por isso, sustenta ter a condição de dependente.

Para comprovar a existência da união estável, a autora juntou aos autos os documentos de fls. 13/34:

- cópia da certidão de óbito do segurado, onde consta a informação de que era casado e residia à Rua Rui Barbosa, 100, Campos Novos Paulista - SP (fl. 13);

- cópia da certidão de casamento da autora com Nilo Piva, realizado em 05.12.1987 (fl. 14);

- cópia de declaração firmada pela autora em 21.09.2009, informando que residia à Rua Rui Barbosa, 100 e que conviveu em união estável com o falecido desde 09.02.2004 até o óbito do segurado (fl. 15);

- cópia de recibos e declarações de imposto de renda do falecido, relativos aos Exercícios de 2005, 2007 e 2009, onde consta o nome da autora como uma de suas dependentes (fls. 16/29);

- fotografias (fls. 30/34).

A corré SONIA juntou os documentos de fls. 46/65:

- recibos emitidos em 10.08.2009 e 14.09.2009, relativos ao pagamento de aluguel do imóvel localizado à Rua Rui Barbosa,100 (fls. 46/47);

- termo de entrega de chaves do imóvel onde o falecido residia emitido em nome da filha Marcela Maria Saragioto e Pontes, com data de 14.09.2009 (fl. 48);

- recibos de pagamento de salário da corré (fls. 49/50);

- cópia de recibo e declaração de imposto de renda do falecido relativos ao Exercício 2010, onde consta a informação de que a corré era a inventariante (fls. 51/55);

- nota fiscal de serviços emitida em nome da corré, relativa às despesas de funeral do falecido (fl. 58);

- certidão de casamento atualizada (fl. 63);

- fotografias (fls. 64/65

Na audiência, realizada em 02.10.2012, foram colhidos os depoimentos da autora, da corré e das testemunhas (mídia digital encartada às fls. 185).

A corré SONIA informou que tem dois filhos com o falecido; o Jeferson nasceu em 1977 e a Marcela nasceu em 1984; que viu a autora na cidade de Campos Novos; que ouvia falar sobre a relação extraconjugal; que os pais do falecido moravam em Campos Novos; que ele chegou a ficar no hotel; que sabe que o falecido teve um caso com a autora; que a filha ficou um tempo morando com o de cujus e com a autora; que mantinha um relacionamento afetivo com o falecido; que sempre foi conhecida como sua esposa; que na época do óbito a autora estava morando em São Paulo.

A autora afirmou que morou com o falecido em Campos Novos Paulista, na Rua Rui Barbosa, 100 e em outro endereço que não se recorda; que moravam também o filho da autora e o neto e também as filhas que eram menores de idade na época; que o falecido era aposentado; que conheceu o de cujus em janeiro de 2004, quando trabalhava no hotel da cidade como cozinheira, arrumadeira e ele estava hospedado no local; que os pais do falecido moram na cidade, mas ele não queria dar trabalho para eles e por isso ficava no hotel; que passava parte do dia na casa dos pais, mas dormia no hotel; que foram morar juntos cerca de um mês depois; que os pais sabiam do relacionamento; que ele estava se separando da esposa; que conheceu a corré pouco antes do óbito; que era separada de fato do marido nessa época; que as despesas de hospital e funeral foram pagas pela família; que não sabe se houve inventário e não foi atrás disso; que a internação do falecido foi feita pela filha do falecido; que ela chegou a morar com o casal; que da última vez que foi internado na UTI não podia ter acompanhante; que na época do óbito estava trabalhando em São Paulo há sete meses; que voltava de dois em dois meses; que pediu demissão do emprego em agosto de 2009

A testemunha Juliane Cristina de Oliveira informou que o falecido teve um caso com a Vilma, mas não sabe se a relação foi duradoura; que a Sonia era a esposa; que apesar de viver em Maringá, ela vinha sempre para Campos Novos; que foi a Marcela, filha do falecido quem acompanhou a internação; que nas festas de final de ano a família se reunia e nunca viu a autora.

A testemunha Paulo Sérgio de Oliveira declarou que conhece a autora de Campos Novos Paulista; que leva as pessoas para trabalhar na roça; que inicialmente acha que ela trabalhava em casa de família; que sabe que ela trabalhou em hotel também, mas não sabe o que fazia; que na época que conheceu ela morava com o marido que faleceu, o José Pontes; que ele não trabalhava; que o casal não tinha filhos em comum; que eles moravam juntos; que o filho morava junto com eles; que não sabe se ela era casada; que na época do óbito o falecido morava com a autora; que nessa época ela estava trabalhando em São Paulo, mas o filho dela continuou morando com o de cujus; que ela ficou trabalhando durante algum tempo em São Paulo; que na data do óbito ela estava em Campos Novos Paulista.

A filha do falecido, Marcela Maria Saragioto e Pontes, ouvida como informante, afirmou que na época do óbito estava morando com o pai em Campos Novos Paulista e acompanhou a internação quando ele adoeceu; que o aluguel estava em nome do falecido; que não sabe se estava em nome da Vilma; que nunca morou com a autora.

A testemunha Francisca Vitória Marcelino Silva informou que conhece a autora de Campos Novos Paulista há muito tempo; que ela trabalhava na roça; que depois disso ela foi pra São Paulo, mas não sabe onde ela trabalhou; que não sabe se ela trabalhou em hotel; que ela trabalhou em hotel há muito tempo; que não conheceu o primeiro marido dela; que na segunda vez era amasiada com o José; que moravam juntos; que ele era casado, mas não conhecia a esposa; que ele tinha filhos; que ele não trabalhava; que ele morava com a autora e não sabe se a esposa vinha para a cidade; que se apresentavam como marido e mulher e tinham uma vida social; que o Adriano é filho dela; que não conhece a Marcela; que não sabe a causa da morte; que na época do óbito eles moravam juntos; que ela morava em Campos Novos; que ela morou há muito tempo em São Paulo.

Há indicação de que o falecido manteve um relacionamento com autora, sendo que ela esteve incluída como sua dependente nas declarações de imposto de renda dos anos de 2005, 2007 e 2009.

Contudo, a prova testemunhal não se mostrou convincente para comprovar a existência da união estável em período mais próximo à data do óbito, sendo relevante destacar que a própria autora afirmou estava há vários meses morando em outra cidade, tendo informado que pediu demissão desse emprego em agosto de 2009, apenas um mês antes do falecimento do segurado, não sendo possível concluir que continuavam mantendo o alegado convívio marital.

Assim, não restou devidamente comprovado nos autos que o casal ainda vivia maritalmente na época do óbito.

REJEITO a preliminar e NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e à apelação.

É o voto.