DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007507-94.2021.4.03.6102

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM RIBEIRÃO PRETO

APELADO: TELMA APARECIDA FERNANDES ANDRADE

Advogado do(a) APELADO: MILENE ANDRADE - SP200482-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Inicialmente, recebo o recurso de apelação e a remessa necessária, eis que observados os requisitos legais de admissibilidade.

Considerando que a parte impetrante pretende, nestes autos, o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária, que alega ter sido cessado indevidamente pelo INSS, persiste o interesse processual mesmo após a concessão administrativa de aposentadoria por incapacidade permanente, efetivada no curso deste processo judicial.

Afastada a matéria preliminar, passo ao exame do pedido. 

A teor do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, caberá mandado de segurança sempre que se verificar a existência de um direito líquido e certo a proteger, não socorrido por habeas corpus ou habeas data, diante de ato ou omissão, cercado de ilegalidade ou abuso de poder, advindo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

Com efeito, admite-se a ação mandamental em matéria previdenciária, "desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de imediato pela impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo"(TRF 3ª Região, AC nº 0006324-52.2016.4.03.6102, 7ª Turma, Desembargador Federal Relator Fausto de Sanctis, DE 14/09/2017). 

Insurge-se o INSS contra a sentença que concedeu a segurança e determinou o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária, alegando, em síntese, que a sentença que concedeu o benefício não determinou a inclusão da parte impetrante no processo de reabilitação profissional, mas apenas se necessário, o que entende não seria o caso.

Sem razão, contudo.

Como bem asseverou o Juízo de origem: 

"Conforme já explanado na decisão que concedeu a liminar, conforme os atestados emitidos pelo SUS, a impetrante está em tratamento há mais de 02 anos, acometida de dispneia para os esforços e necessita de medicação contínua, sem condições para o trabalho, tendo sido internada com falta de ar.

Observa-se que o CID envolve doença pulmonar que é limitante e, por essa razão, a impetrante vem percorrendo um calvário desde a concessão judicial, já ingressou com dois mandados de segurança, sucessivos, sendo este o terceiro.

O art. 62, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91, dispõe que:

'Art. 62.  O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.   

§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.'  (grifamos)    

Assim, o benefício de auxílio-doença será mantido até que a segurada seja considerada reabilitada para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerada não recuperável, seja aposentada por invalidez, o que não ocorreu." (ID303593434)

É verdade que o acórdão que concedeu à parte impetrante o auxílio por incapacidade temporária não determinou a reabilitação da parte autora para outra atividade que lhe garanta a subsistência, mas apenas se fosse necessário.

Como se vê, o acórdão não afastou a reabilitação profissional da segurada, mas a condicionou à constatação de sua necessidade, o que depende da realização de perícia médica administrativa, imprescindível para a comprovação da  efetiva recuperação da capacidade da parte impetrante para a atividade habitual de merendeira.

No entanto, depreende-se, do ID303593299 (comunicação de decisão administrativa), que a autarquia previdenciária, em nenhum momento, submeteu a parte autora à perícia médica. Ao contrário, ao implantar o benefício, já estimou um prazo de duração do auxílio por incapacidade temporária e, findo esse prazo, cessou o benefício.

Desse modo, considerando que, ao cessar o benefício, sem antes submeter a parte autora à perícia médica, o INSS descumpriu determinação judicial, devendo ser mantida a sentença na parte em que concedeu a segurança, determinando o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária. 

O termo inicial do benefício deve ser mantido no dia seguinte ao da cessação do benefício. Não se pode olvidar, contudo, que o mandado de segurança não é instrumento apto para se cobrar parcelas vencidas antes da impetração, conforme entendimento pacificado no Egrégio STF, expresso nas Súmulas nºs 269 ("O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança") e 271 ("A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria").

Assim, o direito ao recebimento das parcelas vencidas é devido a partir da data da impetração do mandando de segurança - sem que isso implique em utilização do writ como substitutivo da ação de cobrança -, cabendo ao impetrante cobrar os valores pretéritos na via própria, nos termos da jurisprudência já sedimentada nesta E. Corte Regional. 

Não há que se falar em prescrição, pois a presente ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado da cessação administrativa.

O benefício é devido até 27/02/2024, dia anterior ao da concessão administrativa da aposentadoria por incapacidade permanente.  

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução. 

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual. 

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. 

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a liminar concedida. 

Não consta, dos autos, prova de que, após o termo inicial do benefício, houve pagamentos administrativos de benefício cuja acumulação é vedada por lei ou pagamentos por força de antecipação dos efeitos da tutela, não sendo o caso de se determinar o desconto de valores do montante devido.

O requerimento para que a parte firme autodeclaração para os pedidos de aposentadorias deve ser rejeitado, porque tal exigência, prevista apenas em norma administrativa (Portaria INSS n° 450/2020), não se aplica na esfera judicial, mas apenas no âmbito administrativo.

No tocante à base de cálculo dos honorários advocatícios e à isenção de custas processuais, ausente o interesse do INSS em recorrer.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, para esclarecer que o impetrante tem direito ao recebimento das parcelas vencidas a partir da impetração e que sobre elas deverá incidir juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto, e para fixar o termo final do benefício em 27/02/2024, dia anterior ao da concessão administrativa da aposentadoria por incapacidade permanente. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO VOTO.

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