DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR SUBMETIDA. SENTENÇA CITRA PETITA. APOSENTADORIA POR INVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial, tida por submetida, para anular a sentença e dar parcial provimento ao recurso de apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária, precedida de auxílio-doença previdenciário, com a averbação dos tempos de serviço urbano que indica, para fins de majoração da alíquota para 100% (cem por cento), quanto ao benefício precedente, bem como aplicação do § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91.

A r. sentença monocrática de fls. 247/249, julgou procedente o pedido, para determinar a aplicação do § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91.

Em razões recursais de fls. 257/262, requer o INSS a reforma do decisum.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Inicialmente, por se tratar a r. sentença de provimento de natureza condenatória e tendo em vista ser ilíquido o crédito decorrente da condenação, conheço do feito igualmente como remessa oficial.

Preliminarmente, de ofício, verifico que o Juízo a quo deixou de apreciar o pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária, precedida de auxílio-doença previdenciário, com a averbação dos tempos de serviço urbano que indica, para fins de majoração da alíquota para 100% (cem por cento), quanto ao benefício precedente, o que torna a sentença citra petita, e, portanto, nula.

Assim sendo, estando o feito em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, nos termos do inciso III, §3º, do art. 1.013, do atual Código de Processo Civil.

DA AVERBAÇÃO DOS TEMPOS DE SERVIÇO

Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária com DIB em 28/08/2007 (fls. 31), precedida de auxílio-doença previdenciário com DIB em 08/01/2007 (fls. 28), com a averbação dos tempos de serviço urbano que indica, para fins de majoração da alíquota para 100% (cem por cento), quanto ao benefício precedente, bem como aplicação do § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91.

Alega a parte autora, que o INSS no cálculo da renda mensal inicial de seu benefício de auxílio-doença previdenciário, desconsiderou os seguintes tempos de serviço urbano:

-Andres Marins Gonzales Cia Ltda, de 01/10/1970 a 01/06/1972;

-Na qualidade de empregada doméstica, para o empregador Bento Motta D'avila de 01/02/1975 a 20/07/1975 e para Hugo Miranda de 17/02/1977 a 28/04/1978;

-Prefeitura Municipal de Jacarezinho (PR), de 22/02/1984 a 28/02/1990;

-Prefeitura Municipal de Cambará (PR), de 01/03/1990 a 28/02/1991;

-Prefeitura Municipal de Wenceslau Braz, de 04/03/1991 a 29/02/1992;

-Secretaria de Educação do Estado do Paraná (PR):

-de 01/03/1992 a 31/12/1992;

-de 01/03/1993 a 31/12/1995;

-de 12/03/1996 a 31/12/1996;

-de 17/02/1997 a 31/12/2000;

Constato, que os períodos de trabalho relativos à Prefeitura Municipal de Jacarezinho (PR), Prefeitura Municipal de Cambará (PR), Prefeitura Municipal de Wenceslau Braz e Secretaria de Educação do Estado do Paraná (PR), já constam do CNIS, conforme anexados às fls. 165/168 e 222, dos autos e estão inclusive registrados em CTPS, conforme se observa às fls. 12/15 e 151/153.

Ressalte-se que goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade urbana devidamente registrada em carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas, como in casu..

Quanto aos períodos de trabalho prestados para a empresa Andres Marins Gonzales Cia Ltda, e para os empregadores domésticos Bento Motta Dávila e Hugo Miranda, apesar de estarem registrados em CTPS, não constam do CNIS.

Vale destacar, apenas a título de maiores esclarecimentos, que a divergência entre os dados constantes do CNIS e aqueles contidos na CTPS não é suficiente para afastar a presunção relativa de veracidade de que goza a Carteira de Trabalho.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados desta Corte:

Frise-se que os registros em CTPS (fls. 13), para aqueles vínculos apresentam concomitante ordem cronológica e não apresentam rasuras e o INSS não impugnou aqueles documentos.

Destaco que o dever legal de recolher as contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico e descontar da remuneração do empregado a seu serviço compete exclusivamente ao empregador, por ser este o responsável pelo seu repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe a sua fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso parelho, assim se posicionou:

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento e a averbação dos tempos de serviço urbano relativos aos períodos de 01/10/1970 a 01/06/1972, empregador Andres Martins Gonzales Cia Ltda, de 01/02/1975 a 20/07/1975, empregador Bento Motta D'avila e no período de 17/02/1977 a 28/04/1978, empregador Hugo Miranda, para fins de concessão e revisão ao benefício previdenciário do autor.

DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO AUXÍLIO-DOENÇA.

Conforme consta da carta de concessão do benefício (fls. 28), o auxilio-doença previdenciário, da parte autora foi deferido com a alíquota de 91% (noventa e hum por cento), do salário-de-benefício.

Estabelece o art. 61, da Lei 8.213/91, vigente à época, que:

Dessa forma, agiu acertadamente a Autarquia Previdenciária em fixar a alíquota em 91% (noventa e um por cento), para o auxílio-doença.

DO RECÁLCULO DO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO

Alega o INSS, em sua contestação, que o salário-de-benefício do auxílio-doença previdenciário, da parte autora, foi apurado consoante o art. 188, § 4º, do Decreto 3.048/99, ou seja, de 07/1994 até 11/2006, uma vez que somente foi apurado 40 (quarenta) salários-de-contribuição, sendo este número inferior a 60% (sessenta por cento) dos meses alusivos ao período de apuração, tendo dividido por 40 a soma dos salários de contribuição.

Entretanto, razão não lhe assiste.

Com efeito, o art. 29, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, vigente à época da concessão do auxílio-doença (DIB 28/08/2007), preceituava que:

Por se tratar de norma que alterou a metodologia de cálculo do provento a ser auferido, inclusive para aqueles já filiados ao regime previdenciário antes do seu advento, o "caput", do art. 3º da Lei nº 9.876/99, definiu a regra de transição da seguinte forma:

Destaco que o Colendo Superior Tribunal de Justiça considerou como válida, para fins de apurar o salário de benefício, a limitação para retroagir o período básico de cálculo até julho de 1994, imposta pela norma acima citada:

Por sua vez, Decreto regulamentador nº 3.048/99, em seu art. 188-A, vigente à época, assim dispunha:

Entretanto, quanto à aplicação do divisor mínimo, na fórmula de cálculo dos benefícios incapacitantes, entendeu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que o Decreto n. 3048/99, transbordou os limite da Lei, in verbis:

No mesmo sentido é o entendimento desta Egrégia Corte, nos Embargos de Declaração Em Apelação Cível nº 0009793-31.2011.4.03.9999/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJU 08.03.2012.

In casu, verifico da Carta de Concessão/Memória de Cálculo do auxílio-doença, anexada às fls. 28, dos autos, que no seu período básico de cálculo, não foram inseridos os salários-de-contribuição, a partir de julho/94, conforme estabelecido no art. 29, II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim sendo, o auxílio-doença deverá ser recalculado, para que seja incluído em seu período básico de cálculo, os salários de contribuição dos períodos de 01/07/1994 a 31/12/1995, de 12/03/1996 a 31/12/1996 e de 17/02/1997 a 31/12/2000, da Secretaria de Educação do Estado do Paraná, ora deferidos para averbação, observados os tetos previdenciários. Convém ressaltar, que a nova renda deverá gerar reflexos sobre a aposentadoria por invalidez.

DA INCIDÊNCIA DO § 5º, DO ART. 29 DA LEI N. 8.213/91

O Plenário da Suprema Corte, em 21 de setembro de 2011, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834/SC, de Relatoria do Ministro Ayres Britto (DJ 14/02/2012), afastou, por unanimidade de votos e em sede de repercussão geral, a tese da possibilidade de se computar o período do auxílio doença não intercalado com atividade laborativa no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez.

O acórdão em questão contém o seguinte teor:

Dessa forma, considerando que a aposentadoria por invalidez, foi precedida do auxílio-doença previdenciário, por transformação, indevida aplicação do § 5º, do art. 29 , da Lei 8.213/91, uma vez que ausente período de afastamento intercalado com atividade laborativa, com o recolhimento da contribuição previdenciária.

DOS CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1- Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou deste acórdão no caso de sentença de improcedência reformada nesta corte, nos termos da sumula 111 do STJ.

Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

Inaplicável à espécie o artigo 86 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

Ante o exposto, dou provimento ao reexame necessário, tido por submetido, e em consequência anulo a sentença, e dou parcial provimento ao recurso de apelo do INSS para reconhecer e determinar a averbação de tempo de serviço urbano, a revisão do benefício de auxílio-doença com reflexos sobre a aposentadoria por invalidez e fixar os consectários legais, na forma acima fundamentada.