Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5005171-67.2019.4.03.6109
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
19/10/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 22/10/2021
Ementa
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA
PATRONAL) - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO
SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - SALÁRIO PATERNIDADE - ADICIONAL DE HORA
EXTRA - INCIDÊNCIA - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - AUXÍLIO-EDUCAÇÃO -
SALÁRIO-FAMÍLIA - SALÁRIO-MATERNIDADE - NÃO INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO -
POSSIBILIDADE.Primeiros quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente,
aviso prévio indenizado, auxílio-educação, salário-família, salário-maternidade: não há incidência
de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e sobre a parte destinada a terceiras
entidades).Terço constitucional de férias, reflexos do aviso prévio sobre o décimo terceiro salário,
salário-paternidade, adicional de hora extra: há incidência de contribuição previdenciária (cota
patronal, SAT/RAT e sobre a parte destinada a terceiras entidades).Compensação.
Possibilidade.Remessa oficial e apelações parcialmente providas.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5005171-67.2019.4.03.6109
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FIBERTEX NAO TECIDOS LTDA
Advogados do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A, THAYSE
CRISTINA TAVARES - SP273720-A
APELADO: FIBERTEX NAO TECIDOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A, THAYSE
CRISTINA TAVARES - SP273720-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5005171-67.2019.4.03.6109
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FIBERTEX NAO TECIDOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: THAYSE CRISTINA TAVARES - SP273720-A
APELADO: FIBERTEX NAO TECIDOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: THAYSE CRISTINA TAVARES - SP273720-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado por FIBERTEX NÃO
TECIDOS LTDA, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM
PIRACICABA e da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL objetivando, em síntese, a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à incidência das contribuições
previdenciárias patronais sobre os valores relativos ao pagamento dos 15(quinze) dias iniciais
de afastamento do empregado por auxílio doença e acidente; férias usufruídas e indenizadas e
adicional de férias de 1/3 usufruídos e indenizados; salário maternidade e paternidade; aviso
prévio indenizado; hora extra; vale transporte pago em dinheiro, bem como sobre o salário
família e auxílio educação. Postula, ainda, a compensação dos valores que foram recolhidos
indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, com resolução de mérito, com base no
artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil e concedeu parcialmente a segurança para
suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência de contribuições
previdenciárias patronais, sobre os valores pagos pela impetrante a seus empregados
referentes aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente;
férias usufruídas e indenizadas e adicional de férias de 1/3 usufruídos e indenizados; aviso
prévio indenizado; vale transporte pago em dinheiro, bem como sobre o salário família e auxílio
educação, bem como para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, em
valor atualizado com emprego dos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir
seus créditos e com atualização monetária e a partir de 01.01.1996 (SELIC) observando-se,
todavia, a prescrição qüinqüenal e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Custas ex lege. Indevidos honorários advocatícios (Artigo 25 da Lei 12.016/09). Decisão sujeita
ao duplo grau de jurisdição.
Apelação (União): requer seja provido seu recurso para que: a) quanto ao pedido de exclusão
da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronal das férias não
gozadas/indenizadas, para que a sentença seja reformada e seja o processo extinto sem
resolução de mérito, por falta de interesse, nos termos do art. 485, VI, do NCPC; b) quanto ao
pedido de não incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre o aviso prévio
indenizado, a União informa a dispensa de contestar/recorrer; c) quanto ao pedido de não
incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, 15 dias que
antecedem o auxílio doença/acidente e reflexos do aviso prévio no décimo terceiro, requer seja
o pedido julgado improcedente, ressaltando-se o julgado favorável à União no RE 565.160
(TEMA 20).
Apelação (Impetrante): a Apelante requerseja dado integral provimento ao Recurso de
Apelação, com o objetivo de ser parcialmente reformada a sentença de primeira instância, a fim
de que seja julgada inteiramente procedente a pretensão deduzida nos autos do mandado de
segurança reconhecendo-se, definitivamente, a inexigibilidade dos valores recolhidos a título de
salário maternidade/paternidade e horas extras da base de cálculo das contribuições
previdenciárias patronais, concedendo-se, nesse sentido, ordem judicial assecuratória do seu
direito líquido e certo de: (I) proceder à recuperação, mediante compensação com quaisquer
outras contribuições previdenciárias, vencidas ou vincendas, dos valores indevidamente
recolhidos, a título de Contribuições Previdenciárias pagas sobre as verbas de caráter
indenizatório, sobre os montantes indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, bem
como dos valores que vierem a ser indevidamente recolhidos, nos termos da legislação de
regência, com a aplicação dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia –SELIC; (II) resguardar a Apelante contra a atuação da ilustre
autoridade impetrada, mediante a expedição de ordem judicial para que se abstenha de
proceder à lavratura de autos de infração e/ou à imposição de quaisquer outras modalidades de
sanções administrativas em face da empresa, por conta da adoção do procedimento
judicialmente autorizado, especialmente através de habilitação dos créditos passíveis de
compensação mesmo após a autorização judicial, além da recusa de expedição de certidões
negativas ou positivas com efeitos de negativa, conforme previsto nos artigos 205 e 206 do
Código Tributário Nacional.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Manifestação do Ministério Público Federal pelo parcial provimento do recurso da União, para
reconhecer a incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias, e pelo não
provimento do recuso da impetrante.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5005171-67.2019.4.03.6109
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FIBERTEX NAO TECIDOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: THAYSE CRISTINA TAVARES - SP273720-A
APELADO: FIBERTEX NAO TECIDOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: THAYSE CRISTINA TAVARES - SP273720-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação à verba elencada no
rol do art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91,no caso férias indenizadas.
A previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição não é óbice para que a
autora/impetrante requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na
inicial.
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL
Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição
previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes
termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram
a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE"
- REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra
a base de cálculo da contribuição previdenciária .
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter
indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva
a revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida
Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º
do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97.
(STF, Pleno, ADIn nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-
1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, que a contribuição previdenciária a
cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei
8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à
Constituição, os "GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as
verbas indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se
enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente (não
HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual
da natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE E DO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes
que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e a
quinzena inicial do auxílio doença ou acidente foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do
CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de
formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil,
objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp
1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso
prévio indenizado.
Assim, constato a inexigibilidade de contribuição previdenciária incide sobre oaviso prévio
indenizado e primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença /acidente.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em
repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte
decisão:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao
recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias
gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas
em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar
provimento e fixava tese diversa.
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias
gozadas.
DO 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
No tocante aos eventuais reflexos do aviso prévio no décimo terceiro salário, conforme
entendimento consolidado na jurisprudência do egrégio STJ, é devida a incidência de
contribuição previdenciária em decorrência de sua natureza remuneratória, devendo a exação
incidir sobre o total da gratificação natalina (décimo-terceiro salário).
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA
PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição
previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de
verba salarial.
2. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração,
sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art.
7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto
do 13º salário.
3. Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da
gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da
respectiva verba.
4. Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem
natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da
contribuição previdenciária.
5. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1383613 PR 2013/0131391-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,
Data de Julgamento: 23/09/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
10/10/2014)
No mesmo sentido o Ministro Mauro Campbell Marques (Relator) da Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº. 812.871-SC ressaltou o
alinhamento daquele julgamento com o RESP nº. 901.040-PE oportunidade em que se firmou o
entendimento no sentido de que a Lei nº. 8.620/93, em seu artigo 7º, §2º, autorizou
expressamente a incidência da contribuição sobre o valor bruto do 13º salário.
Outrossim, é o entendimento amplamente dominante desta Corte Regional:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE
AVISO PRÉVIO INDENIZADO E 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - Aplicação do prazo prescricional
quinquenal às ações ajuizadas após a Lei Complementar nº 118/05. Precedente do STF. II - As
verbas pagas pelo empregador ao empregado sobre o aviso prévio indenizado não constitui
base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que não possui natureza remuneratória
mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. III - É devida a contribuição sobre os
valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, o entendimento da
jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessa verba. IV - Direito à compensação sem
as limitações impostas pelas Leis nº 9.032/95 e nº 9.129/95, após o trânsito em julgado, nos
termos do artigo 170-A, do CTN. Precedentes. V - A situação que se configura é de
sucumbência recíproca, no caso devendo a parte ré arcar com metade das custas em
reembolso, anotando-se que a Fazenda Pública deve ressarcir o valor das custas adiantadas
pela parte adversa. Precedente do STJ. VI - Recursos e remessa oficial parcialmente providos.
(TRF 3ª Região, Segunda Turma, AMS nº. 333.447, Registro nº. 00052274220104036000, Rel.
Des. Fed. Peixoto Junior, DJ 28.06.12)
A natureza remuneratória da totalidade do 13º salário encontra fundamento, inclusive, no STF,
conforme entendimento consolidado na Súmula nº. 688 do Supremo Tribunal Federal.
Acrescente-se que o fato de o 13 º salário ter sido pago em decorrência da rescisão contratual
ou reflexo do aviso prévio indenizado, e não ao final do ano trabalhado, em nada altera a
natureza da verba, tampouco afasta a incidência da contribuição previdenciária.
DO SALÁRIO MATERNIDADE
Em 05/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do tema 72 com repercussão geral quando
proferiu a seguinte decisão:
"O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao
recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020."
Assim, aplico o entendimento fixado pelo C. STF quanto à inconstitucionalidade da incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.
HORAS-EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL
As verbas pagas a título horas extras e respectivo adicional integram a remuneração do
empregado, posto que constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal
em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo
pelo qual constituem salário-de-contribuição para fins de incidência da exação prevista no art.
22, I, da Lei nº 8.212/91. É o entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de
Justiça, bem como neste Egrégio Sodalício, conforme demonstram o seguinte precedente:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT E DESTINADA AO SALÁRIO
EDUCAÇÃO INCIDENTES SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE HORAS
EXTRAS, HORAS IN ITINERE, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE,
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, AJUDA DE CUSTO,
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, SALÁRIO MATERNIDADE, FALTAS JUSTIFICADAS
POR ATESTADOS MÉDICOS, HORAS PRÊMIO, HORAS PRODUTIVIDADE E
GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao
empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou
acidente, não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais
verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta
Corte II - É devida a contribuição sobre horas extras, horas in itinere, adicional noturno,
adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de transferência, ajuda de
custo, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, faltas justificadas por atestados
médicos, horas prêmio, horas produtividade e gratificação (função confiança), o entendimento
da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes. III - Recursos
desprovidos e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. (TRF-3 - AMS:
00180365020134036100 SP 0018036-50.2013.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, Data de Julgamento: 23/02/2016, SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)".
Assim, incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título horas extras e
respectivo adicional.
DO SALÁRIO-FAMÍLIA
Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n.
8.213/1991), não possuindo natureza salarial, consoante o REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015,
de modo que não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (salário-de-
contribuição).
Assim, reconheço a falta de interesse de agir da apelante no que tange ao valores pagos aos
empregados a título de salário-família.
DAS FÉRIAS INDENIZADAS
Quanto às férias indenizadas, a Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de
cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente as referidas verbas, nos
seguintes termos:
Art. 28. (...):
"§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;"
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e respectivo terço
constitucional de férias por expressa previsão legal, de modo que, reconheço a falta de
interesse de agir da apelante quanto às férias indenizadas e reflexos.
DO AUXÍLIO-EDUCAÇÃO/ AUXÍLIO-ESCOLA (BOLSA DE ESTUDO)
Não é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, consoante
pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal Regional Federal da
Terceira Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER
INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE
CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio- educação, embora contenha
valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser
considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando,
desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo
trabalho.
2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-
graduação.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO.
VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA
SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na
qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto
não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É
verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min.
Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).
2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título
de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes,
de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do
ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel.
Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ.
17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp
365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ,
AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010,
DJe 01/12/2010).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.
VALE-TRANSPORTE. ADICIONAIS. HORA EXTRA. NOTURNO PERICULOSIDADE.
INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. VALE-
TRANSPORTE. FÉRIAS EM PECÚNIA. ABONO ASSIDUIDADE. ABONO ÚNICO ANUAL.
MANDADO DE SEGURANÇA
(...)
8. É entendimento pacificado no STJ que o auxílio educação não integra o salário-de-
contribuição, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. O auxílio- educação, embora
contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo
ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não
integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e
não pelo trabalho, posto que se trata de investimento da empresa na qualificação de seus
empregados(...) (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AMS 0004468-68.2012.4.03.6110, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/11/2013, e-DJF3 Judicial 1
DATA:06/12/2013).
Destarte, descabida a incidência de contribuição previdenciária sobre bolsas de estudo
concedidas pela empresa aos seus funcionários e dependentes, em razão dessa verba não
possuir natureza remuneratória/salarial.
LICENÇA PATERNIDADE
As verbas pagas a título de licença paternidade possui natureza salarial, já que constitui ônus
do empregador por conta do contrato de trabalho. Assim, integram o salário-de-contribuição
para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. É o entendimento
que prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES PAGOS A
TITULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
GOZADAS E INDENIZADAS, IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXILIO - DOENÇA, SALÁRIO MATERNIDADE E SALÁRIO PATERNIDADE
( ...)
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e
o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário
paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse
modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser
tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no
rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ.”
( STJ, Resp. nº 1230957/RS, rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJE 18/03/2014)
No mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. VERBAS DE CARÁTER
REMUNERATÓRIO. SALÁRIO. ARTIGO 22, DA LEI Nº 8212/91. CONVALIDAÇÃO DA
NORMA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
5. Consoante reiterada jurisprudência, o adicional noturno, adicional de horas extras, adicional
de periculosidade, adicional de insalubridade, licença maternidade, licença paternidade, têm
caráter salarial e sobre essas verbas também incide a contribuição previdenciária ora
questionada.
(...)
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 284526/SP, Processo nº
200603001079141, Rel. JUIZA VESNA KOLMAR, Julgado em 10/07/2007, DJU
DATA:13/09/2007 PÁGINA: 244).
DA COMPENSAÇÃO
Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).
No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente
ação foi ajuizada em 21 de outubro de 2019, ou seja, posteriormente à alteração efetuada pela
Lei 13.670/18, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A.
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob
o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser
considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a
causa julgada à luz do direito superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação do artigo 26-
A da Lei 11.457/07, vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos
eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos,
contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei
Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações, na forma aqui
estatuída.
É como voto.
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco:Trata-se de remessa oficial e de
apelações interpostas em face de sentença que concedeu parcialmente a segurançapara
suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência de contribuições
previdenciárias patronais sobre os valores pagos pela impetrante a seus empregados referentes
aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente; férias
usufruídas e indenizadas e adicional de férias de 1/3 usufruídos e indenizados; aviso prévio
indenizado; vale transporte pago em dinheiro, bem como sobre o salário família e auxílio
educação, bem como para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
O eminente relator deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, para reconhecer a
inexigibilidade das exações sobre os primeiros quinze dias que antecedem à concessão do
auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado, auxílio-educação, salário-família, salário-
maternidade e manter a tributação sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de
férias, reflexos do aviso prévio sobre o décimo terceiro salário, salário-paternidade e adicional
de hora extra.
Contudo, peço vênia para divergir em parte do e.Relator, apenas no tocante à inexigibilidade
das contribuições previdenciárias sobre a licença-paternidade.
Isso porque, houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e
da licença paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no
sentido da validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar
que essa verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-
RS, firmou a seguinte Tese no Tema nº 739:“O salário-maternidade possui natureza salarial e
integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”.
Contudo, em 04/08/2020, julgando oRE 576967, o E.STF se posicionou pela
inconstitucionalidadeda incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade,
prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o
fundamento de que, durante o período delicença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e
deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício
não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para
tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários
(imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE576967, o
E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos
para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da
Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72:“É inconstitucional a incidência de
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
Pelaratio decidendiapontada pelo E.STF, esse entendimento também é extensível aos
pagamentos feitos a título de licença-paternidade. Ademais, a igualdade de gênero empregada
por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento
tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do impetrante para afastar a
exigibilidadedas contribuições previdenciárias tanto sobre o salário-maternidade, como sobre a
licença-paternidade.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA
PATRONAL) - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO
SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - SALÁRIO PATERNIDADE - ADICIONAL DE HORA
EXTRA - INCIDÊNCIA - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - AUXÍLIO-EDUCAÇÃO -
SALÁRIO-FAMÍLIA - SALÁRIO-MATERNIDADE - NÃO INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO -
POSSIBILIDADE.Primeiros quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-
doença/acidente, aviso prévio indenizado, auxílio-educação, salário-família, salário-
maternidade: não há incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e sobre
a parte destinada a terceiras entidades).Terço constitucional de férias, reflexos do aviso prévio
sobre o décimo terceiro salário, salário-paternidade, adicional de hora extra: há incidência de
contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e sobre a parte destinada a terceiras
entidades).Compensação. Possibilidade.Remessa oficial e apelações parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no
julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Segunda Turma, por
maioria, deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do voto do senhor
Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores
Federais Peixoto Júnior e Valdeci dos Santos; vencidos os senhores Desembargadores
Federais Carlos Francisco e Wilson Zauhy, que lhes davam parcial provimento, em maior
extensão, para afastar a exigibilidade das contribuições previdenciárias tanto sobre o salário-
maternidade, como sobre a licença-paternidade, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA