DIREITO PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA EM ATIVIDADE LABORAL NOCIVA. CONFORMIDADE COM O JULGAME...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal João Consolim (Relator):

Trata-se de reexame previsto no artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, com a finalidade de, se for o caso, adequar o acórdão prolatado por esta Décima Turma ao julgamento do RE 791.961 pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do qual firmada a Tese no "Tema 709 - Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde", nos termos a seguir descritos.

Da constitucionalidade do artigo 58, § 8º, da Lei n. 8.213 - Tema 709 do STF - vedação de percepção de aposentadoria especial se o segurado continua laborando em atividade especial ou se a ela retorna

O excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 791.691 pelo Tribunal Pleno, publicado em 19.8.2020, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo do artigo 58, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e firmou Tese no Tema 709. Nesse contexto, entendeu pela impossibilidade de percepção de aposentadoria especial se o segurado permanece no exercício de atividade especial ou a ela retorna, vedação que se impõe a partir da efetiva implantação do benefício. Ademais, a data do início do benefício - DIB continua correspondendo à data da entrada do requerimento - DER, à qual remontam, também, os efeitos financeiros da aposentadoria. Confira-se:

"Descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, XIII; 7º, XXXIII, e 201, § 1º, da Constituição federal, a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física.

Tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o o pagamento do benefício previdenciário em questão."

Outrossim, em Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021, os primeiros embargos de declaração opostos contra a decisão foram parcialmente acolhidos, em decisão publicada em 12.3.2021, para o fim de prestar esclarecimentos e, em especial, para modular os efeitos da decisão e declarar a irrepetibilidade de valores da natureza alimentar recebidos de boa-fé, conforme se verifica no aresto abaixo colacionado:

"Embargos de declaração no recurso extraordinário. Inexistência de omissão quanto à análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e ao alcance da expressão “efetivada”. Omissão quanto à inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para a edição da medida provisória que o originou. Embargos acolhidos para prestar esclarecimentos. Contradição entre termos utilizados na ementa. Suspensão e cessação. Proposta de alteração da ementa. Omissão quanto à modulação de efeitos e à devolução de valores percebidos de boa-fé. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Precedentes.

1. Não há falar em omissão acerca da análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, especificamente quanto à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e quanto ao alcance da expressão “efetivada”. No julgamento do recurso, as questões postas pela parte recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

2. Embargos acolhidos para esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para edição da medida provisória que o originou, pois a referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as devidas exigências.

3. Verificou-se que havia contradição entre os vocábulos “suspensão” e “cessação” empregados no texto do acórdão embargado. Sendo assim, foi proposta alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, cujo texto passou a ser o seguinte: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”

4. Modulação dos efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data do presente julgamento.

5. Declaração da irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento. Precedentes.

6.Embargos de declaração parcialmente acolhidos."
(RE 791961 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047  DIVULG 11-03-2021  PUBLIC 12-03-2021)

Do caso concreto

O presente caso não é de retratação, pelo simples fato de que o cálculo homologado não compreende período posterior à efetiva implantação do benefício, razão pela qual o julgado está em conformidade com a Tese firmada no Tema 709 do STF.

Com efeito, a sentença prolatada nos embargos à execução acolheu os cálculos da Contadoria - com os quais o INSS manifestou concordância - nos quais foram considerados os meses de janeiro de 2008 a agosto de 2012, ao passo que os recursos interpostos pelo INSS têm como objeto a necessidade de abatimento de prestações relativas ao período de setembro de 2012 a abril de 2013. 

Conforme se verifica do INFBEN - Informações do Benefício (p. 16 do Id 266726641) juntado pelo próprio INSS, referente ao NB 46/1450138257, a data de despacho do benefício - DDB corresponde a 26.9.2012, dado corroborado mediante consulta ao sistema de benefícios - SIBE.

Assim sendo, ressalta-se, não há prestações passíveis de abatimento por conta de suposta necessidade de reconhecimento da cessação do pagamento do benefício em atenção ao Tema 709 do STF.

O acórdão prolatado por esta Décima Turma, por unanimidade, proferido na sessão colegiada de 17.5.2016, foi assim ementado (p. 94 do Id 266726644):

"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS NA FORMA DO ART. 730 DO CPC/73 - APOSENTADORIA ESPECIAL - EXECUÇÃO DE PARCELAS VENCIDAS - AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORATIVA - CÁLCULO DA CONTADORIA - CONCORDÂNCIA DO INSS - EXCLUSÃO DE PARCELAS POSTERIORES AO TERMO FINAL DA CONTA DE LIQUIDAÇÃO - INOVAÇÃO DA LIDE.

I - A sentença recorrida acolheu o cálculo de liquidação elaborado pela contadoria judicial, no qual foram apuradas diferenças em favor da parte exequente, referentes ao beneficio de aposentadoria especial, correspondente ao período de 18.01.2008 a agosto de 2012, em face da manifestação de concordância do INSS.

II - O desconto do período de setembro de 2012 a abril de 2013, pleiteado na apelação, no qual o autor permaneceu desempenhando atividade com exposição a agentes nocivos à saúde, pode ser caracterizado como verdadeira inovação da lide, pois o objeto da execução se restringe ao período de janeiro de 2008 a agosto de 2012.

III - A questão relativa à possibilidade de percepção de benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas à saúde ainda não está pacificada em nossos Cortes Superiores, haja vista que se encontra pendente de julgamento o RE 788.092/SC, no qual o E. STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema.

IV - Apelação do INSS improvida." (grifei)

Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados, também por unanimidade, na sessão realizada em 7.3.2017 (p. 113-114 do Id 266726644):

"PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS NA FORMA DO ART. 730 DO CPC/73 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - APOSENTADORIA ESPECIAL - MANUTENÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA - EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO À SAÚDE - EXECUÇÃO - POSSIBILIDADE - CÁLCULO DA CONTADORIA - CONCORDÂNCIA DAS PARTES - CONTRADIÇÃO E OMISSÃO - INOCORRÊNCIA.1PREQUESTIONAMENTO.

I - Os embargos servem apenas para esclarecer o obscuro, eliminar a contradição, integrar o julgado, ou corrigir erro material. De regra, não se prestam para modificar o mérito do julgamento em favor da parte.

II - Obscuridade ou omissão não configuradas, uma vez que no acórdão embargado foi mantida a sentença que acolheu o cálculo de liquidação, que apurou as parcelas compreendidas no período de janeiro de 2008 a agosto de 2012, em face da concordância manifestada pelas partes, restando consignado no decisum embargado que o questionamento a respeito do desconto das parcelas posteriores ao termo final do cálculo de liquidação da contadoria judicial, com o qual a própria autarquia manifestou concordância, referente ao período de setembro de 2012 a abril de 2013, pode ser caracterizado como verdadeira inovação da lide, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, pois o objeto da execução se restringe ao intervalo de janeiro de 2008 a agosto de 2012.

III - Também foi debatida a questão relativa à possibilidade de percepção de beneficio de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas à saúde, restando consignado no acórdão embargado que tal matéria ainda não está pacificada em nossos Cortes Superiores, haja vista que se encontra pendente de julgamento o RE 788.0921SC, no qual o E. STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema.

IV - Os embargos de declaração interpostos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório (Súmula 98 do E. STJ).

V- Embargos de declaração do INSS rejeitados."

Na mesma esteira, a decisão da Vice-Presidência (Id 275292988) que não admitiu o recurso extraordinário interposto pela Autarquia explicitou que o recorrente não combateu o fundamento do acórdão desta Décima Turma, no sentido de que a pretensão de abatimento de parcelas posteriores ao termo final do cálculo caracteriza inovação e extrapola o objeto da lide. Veja-se:

"A autarquia previdenciária, no presente recurso extraordinário, nada aduz em relação ao fundamento de que o pleiteado desconto das parcelas posteriores ao termo final do cálculo, correspondente aos meses de setembro de 2012 a abril de 2013, pode ser caracterizado como verdadeira inovação da lide."

Denota-se que, tanto no recurso extraordinário quanto no agravo, a pretensão foi manifestada de forma genérica, para que "seja afastada a execução das parcelas no período em que o autor permaneceu exercendo atividade na qual havia exposição à agente insalubre" (p. 134 e 154 do Id 266726644), o que - propositalmente ou não - pode ter induzido a Corte Suprema a vislumbrar pertinência recursal. No entanto, na parte em que deixa implícita a exclusão das prestações anteriores à efetiva implantação do benefício, o recurso vai de encontro à Tese firmada no Tema 709 do STF. Ademais, quanto a abatimento de eventuais prestações posteriores à implantação da aposentadoria, carece de interesse recursal, uma vez que não integraram o cálculo de liquidação, faltando-lhe, pois, dialeticidade recursal.

Destarte, não há pertinência na irresignação do Instituto Nacional do Seguro Nacional e em sua insistência quanto à possível afronta à Tese firmada no Tema 709 pelo Supremo Tribunal Federal, que culminou no provimento de agravo pela Corte Suprema e retorno dos autos para análise.

Por fim, ainda que assim não fosse, caso o título executivo e o cálculo de liquidação homologado compreendessem prestações da aposentadoria especial concomitantes com atividade laboral exercida após a implantação do benefício, o recurso não prosperaria porque a Tese firmada no Tema 709 do STF a ele não se aplicaria, em razão da mencionada modulação de efeitos por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, por meio da qual assegurou a preservação dos direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data daquele julgamento, realizado em 24.2.2021, ao passo que o acórdão que configurou o título executivo no presente caso transitou em julgado em 14.9.2012 (p. 190 do ID 266726641).

Observa-se, portanto, afronta desnecessária ao princípio da razoável duração do processo e tramitação desnecessária, em razão de interposição de recurso com razões infundadas e lastreadas em argumentos hipotéticos por suposta afronta ao Tema 709, que não se amoldam ao caso concreto. 

Ante o exposto, em juízo de retratação negativo, mantido o acórdão.

Oportunamente, retornem os autos à egrégia Vice-Presidência.

É o voto.