DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. FIXAÇÃO A PARTIR D...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 22/10/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0026747-16.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.026747-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP269285 RAFAEL DUARTE RAMOS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	MADALENA FLAUZINO DE FARIA
ADVOGADO	:	SP245469 JOEL ALEXANDRE SCARPIN AGOSTINI
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE IBITINGA SP
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00026504020138260236 2 Vr IBITINGA/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. FIXAÇÃO A PARTIR DO AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES LABORAIS. AGRAVOS DA AUTARQUIA E DA PARTE AUTORA DESPROVIDOS.

1. Verifica-se não ser o caso de designação de nova perícia, por profissional habilitado na área de Medicina, tendo em vista que o profissional nomeado pelo Juízo é formado em Fisioterapia, curso de nível universitário, devidamente inscrito no Conselho Regional de Fisioterapia - CREFITO, nº 3/110.958-, e tecnicamente apto para o múnus público que lhe foi conferido.

2. Para analisar a capacidade funcional da autora e elaborar o laudo pericial, valeu-se de seus conhecimentos técnicos e também dos documentos médicos colacionados aos autos, tendo respondido de forma satisfatória os quesitos formulados pelas partes. Precedentes do STJ e desta Turma.

3. Após a cessação do benefício em 31.10.2013, a autora retomou suas atividades laborais novembro de 2013, permanecendo em atividade até outubro de 2014, pelo que o termo inicial do benefício deve ser fixado em 01.11.2014, quando a autora se afastou de suas atividades laborais.

4. Agravos da autarquia e da parte autora desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos da autarquia e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de outubro de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0026747-16.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.026747-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP269285 RAFAEL DUARTE RAMOS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	MADALENA FLAUZINO DE FARIA
ADVOGADO	:	SP245469 JOEL ALEXANDRE SCARPIN AGOSTINI
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE IBITINGA SP
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00026504020138260236 2 Vr IBITINGA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravos legais da autarquia e da parte autora, contra decisão que afastou as questões postas na abertura do apelo e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e deu provimento ao recurso adesivo da autora, para reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 01.11.2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Alega a parte autora, em síntese, que a data de início da aposentadoria por invalidez deve ser fixada desde a cessação de auxílio doença, em 29.08.11, quando já estava incapacitada de forma total. Assere, ainda, a possibilidade de efetuar contribuições previdenciárias durante o período em que é devido benefício por incapacidade; destacando que o retorno ao trabalho somente indica a necessidade de manter a própria subsistência; pleiteando o prequestionamento da matéria.

Por sua vez, sustenta a autarquia, em suma, que a sentença de primeiro grau deve ser anulada, com retorno dos autos à primeira instância, para realização de nova perícia por médico preferencialmente habilitado na especialidade da suposta moléstia da autora. Alega que a perícia foi realizada por profissional de fisioterapia, inabilitado à confecção de peça dessa natureza, por ser atividade privativa de médico nos termos da Lei 12.842/13; requerendo o prequestionamento da matéria.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 180/183) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de remessa oficial, apelação do réu e recurso adesivo da autora contra sentença proferida em ação de rito ordinário, em que se busca a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, desde a cessação administrativa.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária, desde a data de cessação do auxílio doença (16.06.2012), bem como a pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente, pelo INPC, desde o vencimento, e acrescidas de juros de mora, à base de 1%, desde a citação, e honorários advocatícios, estes fixados no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença. Custas isentas. Concedida a tutela antecipada.

Insurge-se a autarquia, requerendo, em preliminar, a submissão do julgado ao reexame necessário, e a anulação da r. sentença, para realização de nova perícia, com profissional da área médica. No mérito, sustenta a ausência de incapacidade; caso assim não se entenda, defende a fixação da correção monetária e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09. Requer a análise dos dispositivos indicados para fins de prequestionamento.

A autora interpôs recurso adesivo, requerendo a majoração da verba honorária para o percentual de 15%.

Com contrarrazões ao recurso do INSS, subiram os autos.

É o relatório. Decido.

Por primeiro, no que pertine ao recebimento do recurso no seu duplo efeito, pacífica a jurisprudência no sentido de que a sentença que defere ou confirma a antecipação de tutela deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, ex vi do Art. 520, VII, do CPC. O efeito suspensivo é excepcional, justificado somente nos casos de irreversibilidade da medida. Tratando-se de benefícios previdenciários ou assistenciais, o perigo de grave lesão existe para o segurado ou necessitado, e não para o ente autárquico, haja vista o caráter alimentar das verbas, imprescindíveis à própria subsistência do ser.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA. EFEITO DA APELAÇÃO. I - A apelação interposta contra sentença em que deferida a antecipação de tutela deve ser recebida no efeito devolutivo. O art. 520 do Código de Processo Civil deve ser interpretado teleologicamente a fim de que se considere como hipótese de incidência o deferimento de tutela de urgência Precedentes. II - Agravo Regimental improvido." (AGA 200901233945; AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1217740; Relator(a) SIDNEI BENETI; Sigla do órgão STJ Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte DJE DATA:01/07/2010) e

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO DA APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. TUTELA CONCEDIDA NO BOJO DA SENTENÇA. 1.Presente a verossimilhança do direito à concessão do benefício de aposentadoria, uma vez que a sentença proferida reconheceu o período de atividade rural, havendo elementos firmes para tal conclusão, a tutela específica, concedida por ocasião da sentença se legitima. Assim, o efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto não tem cabimento. 2. Ausentes os pressupostos de lesão grave e de difícil reparação, bem como relevante fundamentação a conferir à apelação efeito suspensivo como pleiteado. 3. Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, não se pode falar em irreversibilidade da medida antecipatória da tutela, pois ela não esgota a um só tempo o objeto da demanda, podendo o pagamento do benefício ser suspenso a qualquer tempo, se alterada a situação fática que alicerçou a tutela antecipada. 4. Agravo de instrumento desprovido."( AG 200703000484044 AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 300589 Relator(a) JUIZ JEDIAEL GALVÃO Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador DÉCIMA TURMA Fonte DJF3 DATA:14/05/2008)."

De outra parte, verifico não ser o caso de designação de nova perícia, por profissional habilitado na área de Medicina, tendo em vista que o profissional nomeado pelo Juízo é formado em Fisioterapia, curso de nível universitário, devidamente inscrito no Conselho Regional de Fisioterapia - CREFITO, nº 3/110.958-, e tecnicamente apto para o múnus público que lhe foi conferido.

Ademais, para analisar a capacidade funcional da autora e elaborar o laudo pericial, valeu-se de seus conhecimentos técnicos e também dos documentos médicos colacionados aos autos, tendo respondido de forma satisfatória os quesitos formulados pelas partes.

Vale destacar que a questão já foi objeto de análise por esta Colenda Décima Turma, restando decidido que tal fato não é hábil a desconstituir a sentença. Nessa esteira, traz-se a lume:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. SUCUMBÊNCIA. I - A peça técnica apresentada pelo Sr Perito, profissional de confiança do Juiz e eqüidistante das partes, foi conclusiva no sentido da inexistência de incapacidade do autor. II - O fato de a perícia ter sido realizada por fisioterapeuta e não médico não traz nulidade, uma vez que é profissional de nível universitário, de confiança do juízo e que apresentou laudo pericial minucioso e completo quanto às condições físicas da autora, inclusive com explicitação da metodologia utilizada e avaliação detalhada. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a improcedência do pedido é de rigor. IV- Não há condenação da autora aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (STF, RE 313.348/RS, Min. Sepúlveda Pertence). V - Apelação da autora improvida. (Proc. 2008.03.99.043750-1, Rel. Desemb. Federal Sergio Nascimento, DJF3 CJ2 DATA:25/03/2009 PÁGINA: 1901)."

Nesse sentido, é o entendimento do E. STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. cerceamento de defesa. APURAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

1. A avaliação da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e o indeferimento de prova pericial, demanda o reexame fático-probatório.

2. O magistrado é o destinatário da prova, cabendo a ele decidir acerca dos elementos necessários à formação do próprio convencimento.(g.n.)

3. Adequada apreciação das questões submetidas ao Tribunal a quo, com abordagem integral do tema e fundamentação compatível, clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no Ag 1382813/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 29/02/2012)".

Passo à análise da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".

Como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, e cópias da CTPS às fls. 14/17, a autora manteve vínculos empregatícios entre 15.07.1988 a outubro/2014, embora não ininterruptos, e usufruiu do benefício de auxílio doença por 04 vezes.

Quanto à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame pericial realizado em 14.02.2014, atesta que a periciada padece de espondiloartrose em coluna lombar, com protrusões entre L3-L4 e L4-L5, e espondilose cervical, com hérnia discal em C5-C6, estreitamento foraminal e protrusões entre C3-C7, tendo realizado cirurgia de artrodese em C5-C6, apresentando incapacidade laborativa total e permanente (fls. 106/119).

Ao exame físico foi constatada positividade para os testes de Milgrans e Patrick, e restrições acompanhadas de quadro álgico, para tração, movimentação e compressão, das colunas lombar e cervical.

A presente ação foi ajuizada em 12.03.2013, quando a autora ainda estava em gozo do benefício de auxílio doença usufruído no período de 25.04.2013 a 31.10.2013 (fls. 84).

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

Confiram-se julgados, nesse sentido, do e. Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. O art. 42 da Lei 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por invalidez é devida quando o segurado for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

2. No caso, concluindo o juízo de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, que a parte autora faz jus ao benefício, a revisão desse posicionamento encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 215563/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013) e

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL.

INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE RECONHECIDA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

1. Tendo o Tribunal de origem concluído, com base nas provas constantes dos autos, pela incapacidade total e permanente do segurado é cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

2. O reexame dos fundamentos fáticos do acórdão recorrido não é viável em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 153552/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012)".

Como se vê do extrato do CNIS - Consulta Valores, que ora determino seja juntado aos autos, após a cessação do benefício em 31.10.2013, a autora retomou suas atividades laborais novembro de 2013, permanecendo em atividade até outubro de 2014.

Desta forma, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 01.11.2014, quando a autora se afastou de suas atividades laborais.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 01.11.2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora, devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91.

O percentual da verba honorária deve ser fixado em 15%, de acordo com o entendimento da Turma, e a base de cálculo deve estar em conformidade com a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações que seriam devidas até a data da sentença.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92. As demais despesas processuais (honorários periciais, condução de testemunhas, etc.) são devidas.

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Ante ao exposto, afasto as questões postas na abertura do apelo, e, com base no Art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dou provimento ao recurso adesivo da autora, nos termos em que explicitado.

Tópico síntese do julgado:

a) nome do segurado: Madalena Flauzino Burin;

b) benefício: aposentadoria por invalidez;

c) número do benefício: indicação do INSS;

d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS;

e) DIB: 01.11.2014.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Conforme consignado no decisum, verifica-se não ser o caso de designação de nova perícia, por profissional habilitado na área de Medicina, tendo em vista que o profissional nomeado pelo Juízo é formado em Fisioterapia, curso de nível universitário, devidamente inscrito no Conselho Regional de Fisioterapia - CREFITO, nº 3/110.958-, e tecnicamente apto para o múnus público que lhe foi conferido.

Por outro lado, após a cessação do benefício em 31.10.2013, a autora retomou suas atividades laborais novembro de 2013, permanecendo em atividade até outubro de 2014, pelo que o termo inicial do benefício deve ser fixado em 01.11.2014, quando a autora se afastou de suas atividades laborais.

Portanto, não se mostra razoável desconstituir a autoridade dos precedentes que orientam a conclusão que adotou a decisão agravada.

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há falar-se em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos da autarquia e da parte autora.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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Data e Hora:	13/10/2015 18:13:02

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