DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DECADÊNCIA. REGRA APLICÁVEL. ART...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de ação de embargos à execução fiscal ajuizada por STARRETT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra a execução (nº 0004527-06.2006.8.26.0286 - 286.01.2006.004527) movida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em que é exigido o pagamento de débitos relacionados às seguintes infrações: não inclusão de fatos geradores em GFIP (35.753.866-8) e não emissão de comunicados de acidentes do trabalho - CAT (35.753.868-4), no valor de R$ 182.342,58 (cento e oitenta e dois mil trezentos e quarenta e dois reais e cinquenta e oito centavos) para 04/2006.

Defende na exordial, preliminarmente, a nulidade dos Autos de Infração nºs 35.753.866-8 e 35.753.868-4, por inabilitação técnica do agente de fiscalização que os lavrou e por falta de motivação adequada, em cerceamento de defesa. No mérito, aduz inconstitucionalidade do artigo 57, § 6o, da Lei n. 8.213/1991, alterada pela Lei n. 9.732/1998, que regula a contribuição social para financiamento da aposentadoria especial concedida ao segurado sujeito condições de trabalho prejudiciais a sua saúde ou integridade física, por instituir nova fonte de custeio à seguridade social, em violação à regra do artigo 195, § 4o, da Constituição Federal; (2.b) subsidiariamente, a não configuração da hipótese de incidência da contribuição social, pelo fato de a embargante adotar medidas aptas a neutralizar a exposição de seus empregados a agente nocivos, pelo uso de equipamentos de proteção coletiva (EPC) e equipamentos de proteção individual (EPI), do que decorre a inexistência da obrigação acessória objeto do Auto de Infração n. 35.753.866-8; (2.c) no que concerne ao Auto de Infração n. 35.753.868-4, a relevação da multa em relação às vinte e nove comunicações de acidente de trabalho (CAT) emitidas antes da decisão da autoridade julgadora competente e, no tocante aos demais oitenta e quatro empregados, a ausência de nexo causal entre a perda auditiva e as respectivas ocupações.

O embargado apresentou impugnação (fls. 4432-4339), sustentando: (1) que a fiscalização realizada pelo agente do INSS limitou-se à análise dos estudos e laudos produzidos pela embargante, para apuração da veracidade dos dados lançados na GFIP, atividade para qual os agentes do INSS estão devidamente habilitados; (2) que a embargante defendeu-se amplamente no processo administrativo instaurados com base nos autos de infração em exame, não caracterizado, pois, cerceamento de defesa; (3) a Lei n. 9.732/1998 não criou nova fonte de custeio à seguridade social; (4) que os estudos e laudos técnicos apresentados pela embargante no procedimento de fiscalização não comprovam a efetiva neutralização do agente nocivo (ruído); (5) quanto ao Auto de Infração n. 35.753.868-4, a ausência de base legal para o afastamento da multa relativa às CAT's posteriormente emitidas e a não comprovação da inexistência de nexo causal entre a ocupação dos segurados e a lesão auditiva por eles sofrida

Sentença: indeferiu a produção de prova técnica, por entender suficiente a prova documental coligida nos autos, rejeitou as preliminares e julgou improcedentes os embargos, prosseguindo-se a execução nos autos principais. Condenou a embargante ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que, com base no artigo 20, § 3o, do Código de Processo Civil, fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito atualizado monetariamente. Em sede de embargos de declaração o magistrado de primeiro grau afastou a alegação de decadência.

STARRETT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA interpôs recurso de apelação às fls. 4474/4519, arguindo, preliminarmente, a incapacidade do Auditor Fiscal para lavrar o auto de infração em análise, por se tratar de preceitos relacionados à medicina e segurança do trabalho, bem como a ocorrência de cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional pelo indeferimento da produção de prova técnica. Quanto ao mérito, defende a ilegalidade da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial, motivo pelo qual não teria que preencher de forma diversa a GFIP. Argumenta que realiza o controle dos riscos ambientais, por meio de equipamentos de proteção coletiva e individual, EPC e EPI, o que descaracteriza o enquadramento da atividade como especial, o que foi desconsiderado pelos agentes fiscais. Alega, ainda, que mesmo que não existissem todos os EPCs da apelante, ainda que a distribuição de EPI fosse a única sistemática de controle dos agentes agressores, não se poderia negar eficácia a esse método já que inexiste hierarquia entre EPC e EPI. Afirma que para caracterizar a existência de funcionários expostos a agentes nocivos e multar a empresa por não ter incluído tais informações em GFIP, a Fiscalização teria que comprovar a efetiva insalubridade do ambiente de trabalho, bem como a exposição dos empregados de modo permanente e contínuo a esses agentes agressores não neutralizados ou reduzidos para patamar abaixo dos níveis legais de tolerância, o que não foi realizado, já que a fiscalização ateve-se à mera análise de documentos. Quanto à ausência de emissão das CAT, argumenta que houve parcial emissão após a fiscalização, o que ensejaria pedido de relevação da multa em relação a 29 (vinte e nove) funcionários. Em relação aos outros 84 (oitenta e quadro), informa que o serviço médico da empresa conclui ser indevida a emissão de CAT por entender que as ocorrências a eles relacionadas não teria qualquer nexo de causalidade com a atividade exercida. Por fim, arguiu a decadência de parte do crédito tributário com fundamento no artigo 150, §4º, do CTN, já que teria apresentado declaração dos valores devidos e efetuado o pagamento antecipado do valor apontado na declaração, não se aplicando a regra do artigo 173, I, do CTN. Requer, por fim, o provimento do apelo.

Contrarrazões da União Federal às fls.4541/4543.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Cumpre analisar, inicialmente, as preliminares arguidas pelo recorrente.

DA ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA.

No caso dos autos, insurge-se o recorrente contra execução fiscal fundada em AUTO DE INFRAÇÃO pelo descumprimento de diversas obrigações acessórias previstas em lei no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, conforme o disposto no art. 113 § 2º do Código Tributário Nacional.

O fato gerador da obrigação tributária acessória, diz o art. 115 do CTN, é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Ademais, pelo simples fato da sua inobservância, a obrigação acessória é convertida em principal (CTN, art. 113, § 3º), sujeitando-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN.

Tratando-se de lançamento de ofício, a regra a ser observada é a do art. 173, I, do CTN. Observe-se:

Considerando que a multa aplicada está relacionada ao período de fiscalização (compreendido entre abril de 1999 e junho de 2004), o termo inicial do prazo decadencial da ocorrência mais antiga se reporta a 01.01.2000. Nesse contexto, aplicando-se a teoria da Actio Nata e a literal disposição do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, entendo que inexistiu a alegada decadência em relação ao lançamento realizado em 17.12.2004.

DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Preliminarmente afasto a ocorrência do alegado cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. A matéria pertinente à produção de provas nos embargos à execução fiscal está disciplinada na Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), da seguinte forma, in verbis:

Conforme artigo 16, § 2º, da LEF, compete ao executado a instrução da petição inicial dos embargos com os documentos destinados à prova de suas alegações, bem como já requerer as provas que considera necessárias para sua defesa, estas últimas constituindo aquelas cuja produção depende da intervenção judicial.

Por oportuno, a teor do artigo 17, parágrafo único, da LEF, se o magistrado a quo entender que a questão posta nos embargos é meramente de direito, poderá julgar antecipadamente a lide ou caso seja de direito e de fato, quando verificado que a prova é apenas documental, sendo desnecessária a produção de outras provas que exijam a intervenção judicial e designação.

A análise da pertinência e necessidade das provas requeridas pelas partes é função do magistrado da causa para fins de condução do processo, podendo indeferir a produção, quando entender que as diligências requeridas serão inúteis ou meramente protelatórias, com fundamento nos artigos 125, 130 e 131, do CPC/73, vigente à época.

Sobre o tema ensina Humberto Theodoro Júnior, em "Curso de Direito Processual Civil", 40º edição, Volume I, Editora Forense, pág. 429:

Intimada para especificar e justificar as provas que pretende produzir a apelante reiterou os argumentos feitos na exordia e concluiu (fls. 4451/4452):

Ao analisar o pleito da embargante, assim se pronunciou o magistrado na origem (fls. 4457/4460):

A prova pericial, como um dos meios de prova mais complexos e caros, deve ser reservada à hipótese que se faça indispensável contar com o auxílio do expert.

Eventual perícia realizada, anos após a fiscalização, não teria o condão de atestar de forma retroativa a real condição de trabalho a que estavam sujeitos os empregados da embargante, sem olvidar o questionamento acerca da necessidade da referida prova, levando em consideração que o STF, em sede de repercussão geral (Tema 555), pacificou o entendimento no sentido de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, em relação ao agente ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Nesse contexto, ressalte-se, a realização de perícia para comprovar os fatos mencionados é medida inútil e deve ser evitada em prol do princípio da economia processual, bem como em razão do disposto no art. 130, do CPC/73, segundo o qual caberá ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

DA ALEGAÇÃO DE INABILITAÇÃO TÉCNICA DOS AGENTES DA FISCALIZAÇÃO.

Entendo que a pretensão de reconhecer a incapacidade dos agentes da fiscalização não merece guarida.

A Lei nº 9.528/97, ao modificar a Lei de Benefícios da Previdência Social, fixou a obrigatoriedade de as empresas manterem laudo técnico atualizado, sob pena de multa, assim como elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador (art. 58, caput, e §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213/1991).

Em tais documentos, dentre outras informações, deve ser indicada a atividade exercida, o agente nocivo, a intensidade e a concentração do agente, registros ambientais, referências sobre as condições e medidas de controle da saúde ocupacional de todos os trabalhadores, além da comprovação da efetiva exposição dos empregados a agentes nocivos, e sua eventual neutralização pela utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI.

In casu, a fiscalização realizada, nos termos da Instrução Normativa INSS/DC Nº 100/2003, não envolveu a análise direta das características e condições locais, mas sim, e tão somente, a verificação de dados constantes em laudos produzidos e entregues pela própria empresa apelante, elaborados por profissionais por ela contratados e habilitados para tal fim.

Cumpre transcrever o artigo 400 da referida instrução:

De posse dos documentos entregues, a fiscalização verificou se as informações veiculadas nestes laudos corresponderiam às declarações fornecidas em GFIP, atribuições inseridas no âmbito do desempenho regular de suas atribuições na verificação do cumprimento das obrigações tributárias acessórias pertinentes.

Tese, portanto, não acolhida.

DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO ESPECIAL PELO OFERECIMENTO DE EPC E EPI. DO PREENCHIMENTO CORRETO DA GFIP.

Quanto à inconstitucionalidade da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial com parâmetro no artigo 195, §4º, da Constituição Federal (exigência de lei Complementar para a instituição de novas fontes de Custeio), bem como a descaracterização do enquadramento da atividade como especial pelo oferecimento de EPC e EPI, cumpre trazer à colação a ementa de julgamento do ARE 664335, apreciado pelo Pleno do STF, que ficou a tese nº 555, em repercussão geral, acerca da matéria:

A constitucionalidade da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial já foi abordada pelo egrégio STF:

Conforme abordado nos referidos precedentes, quanto ao sistema de financiamento da aposentadoria especial, sempre existiu fonte de custeio, primeiramente por meio dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88.

Com a superveniência da Lei nº 9.732/98, a aposentadoria especial passou a ser financiada por contribuição específica paga apenas pelas empresas que desempenhem atividades insalubres, provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Ou seja, definiu o STF que a Lei n. 9.732/98 não criou nova fonte de custeio para a aposentadoria especial, mas, a bem da verdade, apenas reformulou o seu modelo de financiamento, o que não feriria o disposto no artigo 195, §4º, da Constituição Federal.

Afasta-se, assim, a tese da inconstitucionalidade formal da norma em questão.

Quanto ao argumento da descaracterização do enquadramento da atividade como especial pelo oferecimento de EPC e EPI, reitera-se a tese nº 555, fixada pelo STF:

Tal entendimento também já foi objeto de Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que possui o seguinte teor:

Assim, constatado pela fiscalização, analisando os laudos exibidos pela própria embargante, que os funcionários do estabelecimento estariam expostos a ruídos acima dos limites legais de tolerância configurada, na espécie, a hipótese de incidência da contribuição social e, por imposição legal, a obrigação acessória da embargante de declará-la na respectiva GFIP, afastando as razões apresentadas para a declaração de nulidade do Auto de Infração n. 35.753.866-8.

DA ALEGAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE EMISSÃO DO CAT.

A discussão acerca da desnecessidade de emissão do CAT, no caso dos autos, reside na configuração ou não do acidente de trabalho. A parte apelante sustenta a não ocorrência, portanto, a desnecessidade de comunicação.

Conforme bem delineado na sentença recorrida:

(...)

De fato, o artigo 22 da Lei 8.213/1991 não facultou à empresa decidir o que é ou não acidente de trabalho.

Caracterizada a associação existente entre a atividade econômica explorada pela embargante, consistente na indústria de artigos manufaturados, e a lesão sofrida por seus empregados: perda auditiva, a empresa deveria emitir o CAT e encaminhá-lo à Previdência, para então, o médico perito do INSS aferir o nexo de causalidade entre o sinistro e o labor.

É o que se extrai do art. 337 do Decreto 3.048/99 e do disposto na Norma Regulamentar (NR) 7 do Ministério do Trabalho:

Acrescente-se, ainda, que a parte empregadora poderia ter requerido ao INSS a não caracterização da doença como ocupacional, mediante a demonstração de inexistência de correspondente nexo causal entre o trabalho e o agravo, estando a regulamentação dessa impugnação disciplinada nos §§ 7º a 9º do artigo 337 do Decreto nº 3.048/99.

Sendo vedada, no entanto, a interpretação unilateral dos eventos como não sendo caracterizadores de doença ocupacional.

Insiste o recorrente, ainda, na relevação da multa em relação a 29 (vinte e nove) funcionários, já que houve parcial emissão das CATs após a fiscalização, com fulcro no artigo 291, § 1º, do Decreto 3.048/99, vigente à época dos fatos:

O referido diploma legal, atualmente revogado, estabelecia que o pedido de relevação da multa deveria ser feito no prazo de impugnação ao auto de infração lavrado pela fiscalização do INSS.

Não realizado o pedido no momento oportuno para a prática do ato, a parte apelante não atendeu aos requisitos estabelecidos em lei para fruição da benesse.

Caberia, aqui, apreciação conclusiva acerca da relevação da multa caso o contribuinte tivesse atendido a todos os requisitos e apresentado o pedido administrativo em momento oportuno, sem, contudo, deferimento do pleito pela administração pública.

Por fim, é cediço que o ônus processual de ilidir a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, nos termos do art. 204, do CTN combinado com o art. 3º, da LEF, é do executado, através dos meios processuais cabíveis, demonstrando eventual vício no referido título executivo ou que o crédito nele descrito seja indevido.

A CDA, nesse sentido, é ato emanado do Poder Público, dotado de presunção de legitimidade. Não bastasse isso, a Lei n.º 6.830/80 a ela confere presunção de liquidez e certeza com relação ao crédito que representa.

É o que dispõe o artigo 3º da norma supracitada, in verbis:

Também a doutrina preconiza:

Nos termos do § 1º do artigo 6º da Lei n.º 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal será acompanhada da CDA, documento suficiente a comprovar o crédito fazendário, não exigindo a lei qualquer outro elemento, tal como o processo administrativo ou memória de cálculo. Neste sentido: AC n.° 0310842-42.1998.4.03.6102, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, Terceira Turma, e-DJF3 de 26/04/2010; AC n.° 0041445-86.2002.4.03.6182, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma, DJU de 07/03/2007; AC n.° 0034838-86.2001.4.03.9999. Relator Desembargador Federal Lazarano Neto, Sexta Turma, e-DJF3 de 01/06/2010.

A análise do título acostado aos presentes autos demonstra que estão presentes os requisitos necessários para a regular execução, quais sejam, o nome do devedor e dos corresponsáveis, o valor da dívida, critérios para incidência de consectários, identificação e fundamento legal, data de atualização da dívida e valor atualizado, bem como o número do processo administrativo.

Assim, pela análise da CDA e demais documentos acostados aos autos, não vislumbro causa que impossibilitasse a constituição do crédito, prejuízo à defesa ou a ausência dos requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80, e no art. 202 do Código Tributário Nacional.

Feitas tais considerações, reconheço a validade das Certidões da Divida Ativa nºs 35.753.866-8 e 35.753.868-4.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.