Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5564654-38.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/07/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/07/2019
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. JULGAMENTO EXTRA PETITA INOCORRENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
- Há que se rever o posicionamento anteriormente esposado, de modo a afastar a alegação de
julgado extra ou ultra petita, sob o fundamento de que tanto o auxílio-doença quanto o auxílio-
acidente seriam um minus em relação à aposentadoria por invalidez, entendimento consentâneo
com aquele estabelecido pela Nona Turma desta Eg. Corte.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Não se justifica, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, porquanto a
parte autora apresenta enfermidade parcial e permanente, fazendo jus ao auxílio-doença com
reabilitação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5564654-38.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: WANDERSON CESAR CANO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA CRISTOFOLO LEMOS - SP152622-N, ANTONIO
ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WANDERSON CESAR CANO
Advogados do(a) APELADO: LUCIANA CRISTOFOLO LEMOS - SP152622-N, ANTONIO
ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5564654-38.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: WANDERSON CESAR CANO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA CRISTOFOLO LEMOS - SP152622-N, ANTONIO
ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WANDERSON CESAR CANO
Advogados do(a) APELADO: LUCIANA CRISTOFOLO LEMOS - SP152622-N, ANTONIO
ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou
o restabelecimento de auxílio-doença.
Foi concedida a tutela antecipada.
A r. sentença de ID 55378511, fls. 1/3 julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o
INSS a conceder à parte autora auxílio doença desde o dia seguinte à data da cessação, com
observação de que, a partir da cessação deste benefício de auxílio-doença, deverá ser
implantado o benefício do auxílio-acidente correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário
de benefício, com correção monetária desde a data em que devidas as parcelas, conforme os
índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça
Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e juros de mora na forma prevista no artigo
1º-F da Lei 9494/97, desde cada vencimento até o efetivo pagamento. Condenado o INSS ao
pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das
prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de
Justiça. Mantida a tutela antecipada. Sem remessa oficial.
Em razões recursais de ID 55378514, fls. 1/11 requer a parte autora que o processo seja anulado
a partir da realização da perícia, por inexistir pedido de auxílio-acidente, com regular
prosseguimento, concedendo-se, ao final auxílio-doença com posterior conversão para invalidez.
Apelação do INSS de ID 55378522, fls. 1/4 pugnando pelo recebimento do recurso no duplo efeito
bem pela nulidade da sentença por ser extra-petita; por fim, que a correção monetária seja fixada
pela TR.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5564654-38.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: WANDERSON CESAR CANO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA CRISTOFOLO LEMOS - SP152622-N, ANTONIO
ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WANDERSON CESAR CANO
Advogados do(a) APELADO: LUCIANA CRISTOFOLO LEMOS - SP152622-N, ANTONIO
ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
ADMISSIBILIDADE
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
DUPLO EFEITO
Com o presente julgamento, fica prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.
PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
Quanto à possibilidade de deferimento de auxílio-acidente previdenciário ainda que não requerido
na inicial de ação pleiteando a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença
previdenciário, de se esclarecer que este relator já defendeu a existência de julgamento extra
petita.
Contudo, há que se rever o posicionamento anteriormente esposado, de modo a afastar a
alegação de julgado extra ou ultra petita, sob o fundamento de que tanto o auxílio-doença quanto
o auxílio-acidente seriam um minus em relação à aposentadoria por invalidez, entendimento
consentâneo com aquele estabelecido pela Nona Turma desta Eg. Corte.
Fica, assim, rejeitadas as preliminares arguidas.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
AUXÍLIO-ACIDENTE
O benefício de auxílio-acidente encontra-se disciplinado pelo art. 86 da Lei nº 8.213/91, que, a
partir da Lei nº 9.032/95, é devido como indenização ao segurado que sofrer redução da
capacidade para o trabalho, em razão de sequelas de lesões consolidadas decorrentes de
acidente de qualquer natureza. A única exceção é da perda auditiva, em que ainda persiste a
necessidade de haver nexo entre o trabalho exercido e a incapacidade parcial para o mesmo,
conforme disposto no §4º do referido artigo, com a alteração determinada na Lei nº 9.528/97.
DO CASO DOS AUTOS
O laudo pericial de ID 55378502, fls. 1/14, elaborado em 12/06/2017, informa que a parte autora,
com 39 anos, ensino fundamental incompleto, qualificada como ajudante de borracharia
apresenta fratura da tíbia e osteomielite, com incapacidade parcial e definitiva para sua função,
que exige esforço físico, podendo ser reabilitada (resposta ao quesito 11 do Juízo), fixando o
início da incapacidade em 17 de março de 2009, com base em relato, exame físico e
documentação apresentada durante o ato médico pericial e anexo em autos (respostas aos
quesitos 10 e 13 do INSS).
Não se justifica, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, pois a autora
apresenta enfermidade parcial e permanente, fazendo jus ao auxílio-doença com reabilitação.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da
Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o
valor dos proventos do mês de dezembro.
CONSECTÁRIOS
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
Ante o exposto, rejeito as preliminares, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial
provimento à apelação do INSS, para conceder à parte autora auxílio-doença com reabilitação e
ajustar a sentença quanto à correção monetária, fixados os honorários advocatícios nos termos
da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. JULGAMENTO EXTRA PETITA INOCORRENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
- Há que se rever o posicionamento anteriormente esposado, de modo a afastar a alegação de
julgado extra ou ultra petita, sob o fundamento de que tanto o auxílio-doença quanto o auxílio-
acidente seriam um minus em relação à aposentadoria por invalidez, entendimento consentâneo
com aquele estabelecido pela Nona Turma desta Eg. Corte.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Não se justifica, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, porquanto a
parte autora apresenta enfermidade parcial e permanente, fazendo jus ao auxílio-doença com
reabilitação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar as preliminares, negar provimento à apelação da parte autora e dar
parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA