DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. NEOPLASIA MALIGNA DA NASOFARINGE. FIXAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA CESSAÇÃO D...

V O T O

A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora):

Em juízo de admissibilidade, verifico que o recurso interposto é formalmente regular, devidamente motivado (art. 1.010 do CPC), com partes legítimas, adequado (art. 1.009 do CPC) e tempestivo (art. 1.003 do CPC). Presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, dele conheço, passando ao exame do mérito, nos termos do art. 1.011 do Código de Processo Civil.

O art. 201, I, da Constituição Federal, em sua redação original, previa a cobertura dos eventos doença e invalidez. Com a Emenda Constitucional nº 103/2019, tais benefícios passaram a ser denominados auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente. Todavia, enquanto não sobrevier alteração legislativa, permanecem aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios).

São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: qualidade de segurado, cumprimento da carência e comprovação da incapacidade laborativa.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez (atual aposentadoria por incapacidade permanente) é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência. Já o auxílio-doença (atual auxílio por incapacidade temporária), previsto no art. 59 da mesma lei, é devido ao segurado temporariamente incapacitado para o trabalho.

No caso concreto, a controvérsia restringe-se à correção da sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença ao autor, fixando a DII em 27/08/2018, pelo prazo de cinco anos, bem como à análise dos recursos: de um lado, a parte autora, que busca a fixação da DII em 29/08/2012 ou, subsidiariamente, em 04/08/2014; de outro, o INSS, que questiona a dispensa do reexame necessário e suscita a impossibilidade de extensão do vínculo trabalhista do cônjuge.

O laudo pericial é categórico ao consignar que o autor é portador de neoplasia maligna da nasofaringe (CID C11.1), diagnosticada em 29/08/2012, em decorrência de biópsia compatível com carcinoma indiferenciado (carcinoma linfoepitelial).

Embora registre períodos de relativa melhora, a perita concluiu que o demandante apresenta restrição física e limitação de mobilidade e movimentos, encontrando-se em incapacidade total e temporária, fixada em 27/08/2018 como DII.

Todavia, o próprio laudo reconhece que o início da doença incapacitante remonta a 29/08/2012 (DID), data do diagnóstico oncológico, com registros de tratamento intensivo (quimioterapia e radioterapia) até 2016, além de sequelas relevantes.

A decisão de primeiro grau, inclusive, reconheceu a gravidade da patologia e antecipou tutela em razão da impossibilidade de o segurado permanecer sem benefício em meio ao tratamento agressivo a que foi submetido (ID: 281957252).

De acordo com o art. 59 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprida a carência, ficar incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. Já o art. 60, §1º, estabelece que o benefício será devido a contar da data do início da incapacidade ou da data do requerimento administrativo, o que for posterior.

A jurisprudência pacífica do STJ e da TNU orienta que, comprovada por perícia a presença de doença grave anterior à perícia judicial, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do início da incapacidade (DII), e não na data da perícia, salvo prova inequívoca em contrário (Súmula 576 do STJ e Súmula 33 da TNU).

No caso, o conjunto probatório demonstra que a doença incapacitante já comprometia a capacidade laborativa do autor desde, ao menos, 04/08/2014, data da cessação do benefício previdenciário anterior, que ensejou a propositura da presente ação em 16/06/2015 (ID: 281957252 - fls. 03) e o deferimento de liminar para seu restabelecimento (ID: 281957252 - fls. 109).

Assim, as razões recursais do INSS não merecem acolhida. O exercício eventual de atividade remunerada pelo segurado em tais circunstâncias não descaracteriza a incapacidade, devendo ser interpretado como esforço de subsistência, conforme já pacificou o STJ (REsp 1573146/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13/11/2017).

Quanto ao reexame necessário, correta a sentença ao dispensá-lo, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC, considerando que o valor da condenação não alcança mil salários mínimos, mesmo computado o prazo de cinco anos fixado para a percepção do benefício.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar como termo inicial do benefício (DIB) a data de 04/08/2014, correspondente à cessação do benefício anterior, em consonância com a prova pericial e documental dos autos, e nego provimento à apelação do INSS. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.