DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. ...

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Da impugnação quanto à apuração dos salários de contribuição.

No mérito, discutem-se os critérios utilizados pelo INSS no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do Apelante/Autor.

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:

(...)

§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, em 16/12/1998, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual, inclusive, passou a denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição.

Assegurou aludida emenda, em seu artigo 3º, caput, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, integral ou proporcional, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS que, até a data de sua publicação, ou seja, 16.12.1998, tivessem implementado as condições à obtenção desse benefício, com base nos critérios da legislação anteriormente vigente.

Para os segurados filiados ao regime geral em 16.12.1998 que não tivessem atingido o tempo de serviço exigido pelo regime anterior, ficou estabelecida a aplicação das regras de transição previstas no artigo 9º da Emenda Constitucional n. 20/1998, as quais exigiam a idade mínima de 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres, além de um "pedágio" equivalente a 40% sobre o tempo de serviço que faltava, em 16.12.1998, para a obtenção do direito à aposentadoria proporcional (25 anos para as mulheres e 30 anos de serviço para os homens). Saliento, entretanto, que essas regras de transição somente prevaleceram para a aposentadoria proporcional.

Após o advento da Lei n. 9.876/1999, publicada em 29.11.1999, o período básico de cálculo passou a abranger todos os salários de contribuição, desde julho de 1994, e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6º), sendo, ainda, introduzido, no cálculo do valor do benefício, o fator previdenciário.

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Na hipótese, o Apelante/Autor não havia preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na data referida Emenda Constitucional. Assim, fez-se necessário o cômputo de trabalho posterior ao advento da EC n. 20/1998 e da Lei n. 9.876/1999, tendo sido computados os intervalos trabalhados até o mês de dezembro de 2013, conforme carta de concessão coligida (ID 258534808 - Pág. 1).

Dessa forma, a renda mensal inicial do benefício foi fixada nos termos do artigo 9º, §1º, II, da EC n. 20/1998, e calculada à luz do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei n. 9.876/1999.

No tocante ao fator previdenciário, a matéria já foi decidida pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADIn n. 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, o qual afastou a arguição de inconstitucionalidade das alterações do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991, promovidas pela Lei n. 9.876/1999, conforme ementa a seguir transcrita:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR.

1. Na inicial, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, por inobservância do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, segundo o qual "sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora", não chegou a autora a explicitar em que consistiram as alterações efetuadas pelo Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados. Deixou de cumprir, pois, o inciso I do art. 3o da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo o qual a petição inicial da A.D.I. deve indicar "os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações". Enfim, não satisfeito esse requisito, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade formal de toda a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, nesse ponto, ficando, a esse respeito, prejudicada a medida cautelar.

2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7o do novo art. 201.

3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91.

5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5o da C.F., pelo art. 3o da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2o (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3o daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar."

(STF; ADI-MC 2111/DF; publicado em 5/12/2003, p. 17)

No mesmo sentido, cito julgados desta E. Corte Regional:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, INCISO I, LEI Nº 8.213/91. LEI Nº 9.876, de 26/11/1999. APLICABILIDADE.

I - Entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade da Lei 9.876/99, sem afronta ao princípio de irredutibilidade dos benefícios estabelecidos nos art. 201, § 2º, e art. 194, inciso IV, ambos da atual Constituição Federal.

II - Para apuração do salário-de-benefício da aposentadoria do apelante, aplica-se o fator previdenciário, nos termos do disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, modificado pela Lei nº 9.876/99.

III - Agravo legal desprovido."

(TRF3, AC 200761070048820, JUIZ CONV. CARLOS FRANCISCO, 9T, julgado de  29/7/2010)

"PREVIDENCIARIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. NULIDADE. ARTIGO 285 DO CPC. INOCORRÊNCIA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI Nº 9.876/99. JULGAMENTO DE LIMINAR EM ADIN PELO STF. FATOR PREVIDENCIÁRIO.

I - Cumpridos os requisitos constantes do artigo 285-A do CPC, não há que se falar em nulidade da sentença, haja vista que a matéria é factualmente de direito, bem como a controvérsia já se encontra caracterizada ante as reiteradas contestações apresentadas nas lides análogas.

II - É possível o juiz singular exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis.

III - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2111, sinalizou pela constitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 9.876/99 que alterou o artigo 29 da Lei nº 8.213/91.

IV - O INSS, ao utilizar o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria concedida sob a égide da Lei nº 9.876/99, limita-se a dar cumprimento ao estabelecido na legislação vigente ao tempo da concessão, não se vislumbrando, prima facie, qualquer eiva de ilegalidade ou inconstitucionalidade nos critérios por ele adotados.

V - Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora improvida."

(TRF3, AC 200961830083230, DES. FED. SERGIO NASCIMENTO, 10T, julgado de 25/8/2010)

Dessa feita, conclui-se que a conduta do INSS em aplicar o fator previdenciário na aposentadoria em questão foi correta, pois atendeu ao preceito legal vigente à data de início do benefício, e, consoante pronunciamento da Suprema Corte, o critério etário, incorporado no cálculo do valor do benefício pela Lei n. 9.876/1999, não importa em nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Registre-se não ser possível tornar "imune" a renda mensal da parte autora em relação ao fator previdenciário.

Com efeito, as regras de transição do artigo 9º, § 1º, da Emenda Constitucional n. 20/1998 possuem razão diversa daquela que gerou a necessidade do fator previdenciário. Este último consiste em mecanismo utilizado para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social, como determina expressamente o artigo 201 da CF/1988, levando em conta a idade e sobrevida do beneficiário. Já a proporcionalidade do tempo de serviço/contribuição refletirá no percentual de apuração da renda mensal, mercê do menor tempo de serviço/contribuição, de modo que a dualidade de mecanismos de redução não implicam bis in idem.

Trata-se de mecanismo que vai ao encontro da norma constitucional, já que o legislador constituinte não pode, nem deve, conceder direitos sociais sem que a sociedade possa custeá-los, hoje e sempre.

A aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é benefício previsto em apenas seis países do mundo, segundo Sérgio Pinto Martins, nem um deles desenvolvido. Todos com problemas orçamentários graves, sociais, políticos, econômicos etc. Trata-se de medida vetusta, que implica concessão de direito social a quem ainda possui capacidade de trabalho, por isso mesmo terrível do ponto de vista atuarial. Sem falar no problema de ter que pagar benefícios a pessoas não idosas, que ainda continuam trabalhando e retirando posições de pessoas mais jovens do mercado de trabalho.

Em prosseguimento, não há falar-se em violação do princípio da proibição do retrocesso, princípio, esse, nem sequer positivado, e, portanto, de duvidosa aplicabilidade. Neste caso, não houve retrocesso, mas avanço social, pois, com o advento da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do fator previdenciário (Lei n. 9.876/1999) tem-se mais razoabilidade na concessão de benefícios a pessoas que realmente ostentem necessidades sociais.

Outros julgados entendem constitucional e legal a aplicação do fator previdenciário a aposentadorias proporcionais:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DEFERIDA COM A CONSIDERAÇÃO DE TEMPO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 9.876/99. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES.

1. O segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n. 9.876/99) terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91), não se cogitando da aplicação do " fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

2. Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei n. 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.8.213/91, art. 29, I e § 7º).

3. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é vedada a adoção de regime híbrido, com a aplicação da lei vigente à época do implemento das condições para a concessão do benefício no que diz respeito ao limite do salário de contribuição (Lei 6.950/81) e da aplicação do art. 144 da Lei 8.213/91 no tocante ao critério de atualização dos salários de contribuição. Agravo regimental improvido."

(STJ, AGARESP 201500029316, AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 641099, Rel. HUMBERTO MARTINS, 2T, Fonte DJE DATA: 9/3/2015)

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS COM BASE NAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 9º DA EC 20/98. APLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1- O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a medida cautelar na ADI 2.111, reconheceu a constitucionalidade do fator previdenciário, instituído pela Lei 9.876/99.

2- Aplicabilidade do fator previdenciário na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. Precedente desta Turma.

3- Recurso desprovido"

(TRF3, AC 00178214620154039999, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2063728, Rel. DES. FED. BAPTISTA PEREIRA, 10T, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/8/2015, FONTE_REPUBLICACAO)

"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RMI. REGRAS DE TRANSIÇÃO. ART. 9º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INAPLICABILIDADE. AFASTAMENTO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS BENEFÍCIOSPREVIDENCIÁRIOS.

1. Inocorrência de decadência do direito de se postular a revisão da RMI do benefício, uma vez que a aposentadoria da parte autora foi concedida em 03/03/2005 e não transcorreu o decênio decadencial até o ajuizamento da ação em 03/08/2012.

2. Prescrição das parcelas anteriores ao lustro que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos do enunciado da Súmula 85 do STJ, em caso de procedência do pedido.

3. A parte autora não faz jus à concessão da sua aposentadoria com base no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, pois na data da sua publicação ela não havia implementado a idade mínima de 48 (quarenta e oito) anos e o tempo mínimo de contribuição exigido tanto para a concessão da aposentadoria integral quanto para a aposentadoria proporcional, com base nas regras de transição instituídas no referido dispositivo constitucional.

4. Como a parte autora somente preencheu os requisitos para a percepção da aposentadoria em momento posterior ao advento da Lei nº 9.876/99, não lhe assiste direito ao cálculo do benefício de acordo com o regramento anterior, mormente quanto ao afastamento do fator previdenciário.

5. A Lei nº 9.876/99 que instituiu o fator previdenciário não padece de vício de inconstitucionalidade, adequando-se, pois, à premissa da necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do RGPS. Precedentes do STF: ADIN nº 2111/DF.

6. A incidência do fator previdenciário não importou violação ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, uma vez que somente se pode falar em redução do valor do benefício quando este, já concedido, deixa de ser reajustado por índices de reajustamento inadequados para evitar a perda real em seu poder de compra, situação diversa da ventilada na espécie.

7. Apelação desprovida."

(TRF1, AC 00382925420124013400, AC - APELAÇÃO CIVEL - 00382925420124013400, Rel. JUIZ FED. CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), 2T, Fonte e-DJF1 DATA: 4/9/2015, p. 2621)

Dessa forma, como o cálculo do benefício deve obedecer a critérios da lei vigente à época de sua concessão, incabível se afigura a revisão reclamada.

Em decorrência, deve ser parcialmente reformada a decisão recorrida.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte Autora, bem como dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a incidência do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria, nos termos da fundamentação.

É o voto.