Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5243486-19.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
07/08/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/08/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRABALHO ESPECIAL PARCIALMENTE
RECONHECIDO. RUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I. A ação declaratória, conforme a exegese do art. 4º do Código de Processo Civil, é o
instrumento processual adequado para dirimir incerteza sobre a existência de uma relação
jurídica.
II. Tempo de serviço especial parcialmente reconhecido.
III. Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência
recursal das partes.
IV. Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5243486-19.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO CARLOS DE SOUZA BAZALHA
Advogado do(a) APELANTE: ANA CRISTINA LEONARDO GONCALVES - SP124494-N
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: RIVALDIR D APARECIDA SIMIL - SP172180-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5243486-19.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO CARLOS DE SOUZA BAZALHA
Advogado do(a) APELANTE: ANA CRISTINA LEONARDO GONCALVES - SP124494-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL INSS
Advogado do(a) APELADO: RIVALDIR D APARECIDA SIMIL - SP172180-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição.
A r. sentença de nº 131410833-01/24 julgou o pedido nos seguintes termos:
“Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, reconhecendo os
períodos de 21/09/1989 a 27/02/1999, de 05/10/1999 a 18/03/2005, de 15/04/2005 a 24/08/2005,
de 18/05/2006 a 19/10/2006, de 16/04/2007 a 16/12/2007, de 01/07/2013 a 12/12/2013, de
31/03/2014 a 30/11/2014 e de 20/01/2015 a 01/01/2016, como desempenhados pelo autor
ANTONIO CARLOS DE SOUZA BAZALHA, em atividade especial, insalubre. CONDENO o
requerido, assim, a CONCEDER ao autor aposentadoria por tempo de contribuição integral, a
partir da data da entrada do requerimento administrativo (21/06/2017 fls. 110). Ante o acima
exposto, e considerando o caráter alimentar do benefício, CONCEDO a tutela de urgência,
determinando a implantação imediata do benefício. Oficie-se. As verbas atrasadas, observadas a
prescrição quinquenal, serão corrigidas monetariamente a partir dos respectivos vencimentos e
acrescidas de juros moratórios a partir da citação, sendo que os índices serão discutidos em
cumprimento de sentença, considerando a pendência em relação ao Tema 810 do STF. Em se
tratando de parcial procedência, dispõe o artigo 86 do NCPC que serão proporcionalmente
distribuídas entre as partes as despesas. Assim, depreendendo-se que o valor da condenação
não ultrapassaria o limite estabelecido no artigo 85, § 3º, inciso I do NCPC, e considerando a
sucumbência recíproca e sua proporção para cada parte, arbitro os honorários advocatícios em
2% do valor da condenação para o patrono do requerido e 8% do valor da condenação para a
patrona do requerente (totalizando 10% do valor da condenação), observando o disposto no
artigo 98, § 3º, do NCPC, em relação ao autor. P.R.I.C.”
Em razões recursais de nº 131410842-01/05, pugna o INSS pela reforma da sentença, ao
fundamento de que não restou demonstrada a especialidade do labor com a documentação
apresentada. Subsidiariamente, insurge-se no tocante aos consectários legais.
Subiram os autos a esta instância para decisão.
É o sucinto relato.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5243486-19.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO CARLOS DE SOUZA BAZALHA
Advogado do(a) APELANTE: ANA CRISTINA LEONARDO GONCALVES - SP124494-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL INSS
Advogado do(a) APELADO: RIVALDIR D APARECIDA SIMIL - SP172180-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo
ao exame da matéria objeto de devolução.
In casu, verifico que a r. sentença de primeiro grau reconheceu os períodos de atividade especial
que indica e determinou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
com antecipação dos efeitos da tutela.
Entretanto, em petição de nº 131410873-01/02, informou o INSS que, por conta de ocorrência de
erro material no cálculo do tempo de contribuição do segurado (cômputo em duplicidade de lapso
reconhecido como especial na via admnistrativa), não era possível a implantação do benefício,
comprovando suas alegações através do Resumo de documentos para cálculo de tempo de
contribuição de nº 131410873-18/23.
Sendo assim, após manifestação do autor (nº 131410877-01), determinou o M.M. Juízo a quo
apenas a averbação dos períodos reconhecidos como tempo de atividade especial (nº
131410878-01).
Passo, portanto, a apreciar apenas a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade
em condições especiais.
1. AÇÃO DECLARATÓRIA
A ação declaratória, conforme a exegese do art. 4º do Código de Processo Civil, é o instrumento
processual adequado para dirimir incerteza sobre a existência de uma relação jurídica.
Assim, consubstanciando-se o interesse de agir do segurado da Previdência Social na postulação
de um benefício que substitua o rendimento do trabalho, o C. STJ afasta qualquer dúvida sobre a
adequação da via processual eleita, conforme a redação da Súmula nº 242:
"Cabe ação declaratória para reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários".
Por outro lado, a presente ação tem por escopo o reconhecimento do tempo de serviço especial,
ou seja, pretende tão somente a declaração da existência de uma relação jurídica, não
objetivando alterar tal situação, sendo, dessa forma, imprescritível. Nesse sentido, o julgado desta
Corte: 1ª Turma, AC nº 98.03.029000-2, Rel. Juíza Federal Eva Regina, DJU 06.12.2002, p. 604.
2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98
A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do
art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em
comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998.
2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL
Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo
especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes
agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o
princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção,
julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95
No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão
do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional
exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos
Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem
a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.
2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO
Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de
1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da
efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a
apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as
circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto,
imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para
nível de pressão sonora (ruído).
Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de
março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até
o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo
Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da
atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.
2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
E DEMAIS CONSIDERAÇÕES
Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida
Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo
técnico para a comprovação de atividade especial.
Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não
lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e
desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-
76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198
de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.
Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades
penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento
jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:
"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata
que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em
Regulamento."
Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.
2.3 USO DO EPI
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com
repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:
"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo
à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em
relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração
e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao
agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:
"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a
declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido
da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço
especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema
causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que
indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação
dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores
que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle
efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
3. AGENTES INSALUBRES
RUÍDO
O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento
vigente na ocasião do exercício da atividade laboral.
Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de
pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80
(oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003,
superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data
(edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não
havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012).
4. DO CASO DOS AUTOS
Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial, dos períodos em que teria trabalhado
sujeito a condições insalubres.
Neste ponto, destaco que o lapso de 21/09/1989 a 05/03/1997 resta incontroverso, uma vez que
reconhecido como tempo de atividade especial pelo INSS na via administrativa (nº 131410812-
85/96).
Para demonstrar a especialidade do labor nos intervalos remanescentes, juntou a documentação
abaixo discriminada:
- 05/03/1997 a 31/03/1997, 01/12/1997 a 31/03/1998 e 01/12/1998 a 27/02/1999: Perfil
Profissiográfico Previdenciário (nº 131410812-61/63) - exposição a ruído de 84 db: inviabilidade
de reconhecimento ante a exposição a ruído de nível inferior ao exigido pela legislação
previdenciária;
- 01/04/1997 a 30/11/1997 e 01/04/1998 a 30/11/1998: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº
131410812-61/63) - exposição a ruído de 91,7 db: enquadramento com base no código 2.0.1 do
Decreto nº 2.172/97;
- 05/10/1999 a 18/03/2005 e 15/04/2005 a 24/08/2005: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº
131410812-64/66) - exposição a ruído médio de 91,5 db: enquadramento com base no código
2.0.1 do Decreto nº 2.172/97;
- 18/05/2006 a 19/10/2006 e 16/04/2007 a 16/12/2007: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº
131410812-67/68) - exposição a ruído de 94,6 db: enquadramento com base no código 2.0.1 do
Decreto nº 2.172/97;
- 01/07/2013 a 12/12/2013: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 131410812-71/72) -
exposição a ruído de 85,3 db: enquadramento com base no código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97;
- 31/03/2014 a 30/11/2014 e 20/01/2015 a 01/01/2016: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº
131410812-77/78) - exposição a ruído de 85,3 db: enquadramento com base no código 2.0.1 do
Decreto nº 2.172/97.
Insta ressaltar que, no tocante à exposição a ruído variável, esta E. Corte assim se manifestou:
"PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS INFRINGENTES - APOSENTADORIA ESPECIAL -
ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA - BENEFÍCIO CONCEDIDO - EMBARGOS
INFRINGENTES PROVIDOS.
1. No presente caso, dos documentos trazidos aos autos, notadamente laudo técnico de fls.
20/22, verifica-se que a parte autora exerceu no período de 15/02/1979 a 31/12/2003 as funções
de servente de limpeza, operador de equipamento de produção e operador de produção
decapagens junto à COSIPA - Companhia Siderúrgica Paulista, executando suas atividades no
Setor de Laminação da Empresa.
2. No Setor de Laminação o autor estava exposto a ruído variável de 87/103 dB(A). No caso
concreto é possível reconhecer o exercício de atividade especial no período de período de
06/03/1997 a 17/11/2003, uma vez que o autor esteve exposto a ruído médio superior a 90 dB(a),
sujeitando-se aos agentes nocivos descritos no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97
e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
3. Computando-se o período de trabalho ora reconhecido e somando-se aos demais períodos
especiais considerados incontroversos (fls. 81/82), perfaz-se mais de 25 anos, o que é suficiente
para a concessão da aposentadoria especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91,
conforme determinado pelo voto vencido.
4. Embargos infringentes providos."
(3ª Seção, EI 2005.61.04.0011960-8, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, j. 25.02.2016, DJU
09.03.2016)
Como se vê, restou demonstrado o labor especial nos lapsos de 01/04/1997 a 30/11/1997,
01/04/1998 a 30/11/1998, 05/10/1999 a 18/03/2005, 15/04/2005 a 24/08/2005, 18/05/2006 a
19/10/2006, 16/04/2007 a 16/12/2007, 01/07/2013 a 12/12/2013, 31/03/2014 a 30/11/2014 e
20/01/2015 a 01/01/2016.
Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno o autor ao pagamento
de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, ficando suspensa sua execução,
em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de
miserabilidade, e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.
As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do
CPC.
5. DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, reformando a r. sentença de primeiro
grau para deixar de reconhecer, como especial, os períodos de 05/03/1997 a 31/03/1997,
01/12/1997 a 31/03/1998 e 01/12/1998 a 27/02/1999, na forma acima fundamentada,
observando-se os honorários advocatícios estabelecidos. Mantenho a tutela antecipada
concedida anteriormente.
Informe o Instituto Autárquico para adaptar o cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela ao
teor desta decisão.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRABALHO ESPECIAL PARCIALMENTE
RECONHECIDO. RUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I. A ação declaratória, conforme a exegese do art. 4º do Código de Processo Civil, é o
instrumento processual adequado para dirimir incerteza sobre a existência de uma relação
jurídica.
II. Tempo de serviço especial parcialmente reconhecido.
III. Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência
recursal das partes.
IV. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA