DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR IDADE. INFORMAÇÕES INSERIDAS NO CNIS DE FORMA EXTEMPORÂNEA. AFASTADO O PERÍODO CONTROVE...

V O T O

Inicialmente, não se conhece da parte do apelo do INSS que requer a sua isenção de custas, porque a sentença decidiu nos termos do inconformismo do apelante.

No mais, tempestivo o apelo e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal.

TUTELA

Não prospera o pedido de suspensão e revogação da tutela específica, tendo em vista o reconhecimento do direito subjetivo ao benefício de aposentadoria por idade pela sentença e o perigo da demora, em função do caráter alimentar do benefício.

Ainda, com o presente julgamento e reanálise da tutela definitiva concedida na sentença, fica prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.

PODER DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO.

É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal:

"A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Também é pacífico o entendimento de que a mera suspeita de irregularidade, sem o regular procedimento administrativo, não implica suspensão ou cancelamento unilateral do benefício, por ser um ato perfeito e acabado. Aliás, é o que preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ao consagrar como direito e garantia fundamental, o princípio do contraditório e da ampla defesa, in verbis:

"Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

1. DA APOSENTADORIA POR IDADE - TRABALHADOR URBANO. 

Com o advento da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, seu art. 102, na redação original, dispôs a esse respeito nos seguintes termos: 

"Art. 102 - A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios". 

Com efeito, tal norma prescreve, em seu art. 48, caput, que o benefício da aposentadoria por idade é devido ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou 60 (sessenta) anos, se mulher, e comprovar haver preenchido a carência mínima exigível. 

Neste particular, cabe salientar que, para os segurados urbanos, inscritos anteriormente a 24 de julho de 1991, data do advento da Lei nº 8.213/91, deverá ser observado o período de carência estabelecido por meio da tabela progressiva, de caráter provisório, prevista no art. 142 da referida lei. 

Não é diferente o entendimento da doutrina: 

"Cuida-se de regra transitória cujo fundamento da sua instituição residia na circunstância da majoração da carência para os benefícios em questão, que era de sessenta contribuições no anterior (CLPS/84, arts. 32, 33 e 35), e passou para cento e oitenta no atual texto permanente (art. 25, II). Quer dizer, o período de carência triplicou, passando de cinco para quinze anos (...) A fim de não frustrar a expectativa dos segurados, para aqueles já filiados ao sistema foi estabelecida a regra de transição acima aludida, pela qual o período de carência está sendo aumentado gradativamente, de modo que em 2011 estará definitivamente implantada a nova regra. (...) Importante referir que a regra de transição somente se aplica aos segurados já inscritos em 24 de julho de 1991. Para aqueles que ingressam no sistema após a publicação da lei, aplica-se a regra permanente (art. 25, II), ou seja, carência de 180 contribuições mensais". (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 368/369). 

Os meses de contribuição exigidos, a meu julgar, variam de acordo com o ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, não guardando relação com a data do respectivo requerimento. 

Também neste sentido é o ensinamento contido na página 368 da obra supracitada: 

"A alteração do texto pela Lei n.º 9.032/95 foi oportuna ao modificar o fator determinante para o enquadramento na tabela, que deixou de ser o ano da entrada do requerimento, como previsto na redação originária, para ser o ano do implemento das condições, em respeito à regra constitucional de preservação do direito adquirido". 

1.1.1. DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES NO CNIS 

Em 1989, o Governo Federal determinou a criação do CTN - Cadastro Nacional do Trabalhador, por meio do Decreto nº 97.936 de 1989, destinado a registrar informações de interesse do trabalhador, do Ministério do trabalho - MTb, do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS e da Caixa Econômica Federal - CEF. Posteriormente em 1991 com a publicação da Lei nº 8.212 que, dentre outras disposições, instituiu o plano de custeio da previdência social; o CNT passou a denominar-se CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - composto, basicamente de quatro principais bancos de dados a saber: cadastro de trabalhadores, de empregadores, de vínculos empregatícios e de remuneração do trabalhador empregado e recolhimentos do contribuinte individual. 

Vale aqui transcrever o texto do art. 29-A da Lei nº 8.213/91 

O Art. 29-A. O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário-de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados, tal artigo fora acrescido no ordenamento jurídico pela Lei nº 10.403 de 08.01.2002, valendo aqui mencionar que tal inclusão se deu para que fosse possível a utilização das informações constantes nos bancos de dados do CNIS sobre a remuneração dos segurados, objetivando simplificar a comprovação dos salários de contribuição por parte dos segurados do RGPS. 

Ocorre que o Decreto nº 3.048/99 que aprova o regulamento da Previdência Social, traz em seu art. 19 determinação que preceitua que os dados do CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. 

É ilegal a previsão constante no art. 19 do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.079 de 09.01.2002, que determina a desconsideração do vínculo empregatício não constante do CNIS, pois que cria obrigação não amparada pelo texto legal, principalmente porque este banco de dados depende da inserção de inúmeras informações decorrentes de fatos ocorridos muitos anos antes da criação do próprio CNIS , cujas informações os órgãos governamentais não mantinham um controle rigoroso, para impor efeito jurídico de tal envergadura. 

Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do vínculo, ou à procedência da informação, esse vínculo ou o período respectivo somente será confirmado mediante a apresentação, pelo segurado, da documentação comprobatória solicitada pelo INSS, o que prova que tais dados tem presunção juris tantum de legitimidade. 

O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios estabelecidos no art. 393 da Instrução Normativa n° 20 INSS/PRES, de 10 de outubro de 2007. 

Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, devem ser corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade. 

DO CASO DOS AUTOS

Na inicial, narra o autor, nascido em 22/06/1950, que lhe foi concedido o benefício de aposentadoria por idade em 23/05/2017, através do nº 41/181.277.367-3.

Em 01/04/2022 o benefício foi SUSPENSO pelo INSS, ao fundamento de indícios de irregularidade quanto à inclusão do período de 01/04/2003 a 31/12/2016 mediante declarações extemporâneas inseridas no sistema pela empresa inativa PCA Construções em relação ao labor do autor como sócio gerente, com retirada de pró-labore, na empresa FIRST GLOBAL CONSULTORIA EM NEGOCIOS LTDA, CNPJ: 05.315.542/0001-77, desde a sua fundação em 2002.

O autor alega que mesmo sem os períodos atacados pela Requerida,  mantém na DER, o tempo necessário para a concessão do benefício.

O requerente protocolou novo pedido de aposentadoria em 08/06/2022, solicitando a exclusão do período controverso, sendo indeferido pelo INSS, ao fundamento de que o segurado recebe outro benefício, qual seja, o que está suspenso (fl. 665).

Alega nulidade do ato de suspensão de seu benefício, porque não há motivo para a exclusão do período controverso referente a pagamentos mediante carnês e GPS, na medida em que é autorizada e estimulada pela Receita Federal correção das GFIPs nos casos em que houver a necessidade ou mesmo na existência de emissão.

Aduz que o argumento de impressão recente dos recibos de pró-labore não é suficiente para afastar a regularidade da correção efetuada mediante autodenúncia.

A despeito de informações extemporaneamente emitidas nas GFIPs, que migraram para o CNIS, e contribuições extemporâneas informadas com remuneração no teto previdenciário no período de 01/04/2003 a 31/12/2017, pela empresa FIRST GLOBAL CONSULTORIA EM NEGOCIOS LTDA., o autor entende ter comprovado a atividade, a remuneração auferida e os recolhimentos, através da apresentação do contrato social, comprovantes de pró-labore, de pagamento de parcelamento junto à Receita Federal.

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Conforme processo administrativo, instaurado com fundamento no art. 69 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, alterado pelo artigo 11 da Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, e com a nova redação dada pela Lei nº 13.846, de 18 de junho de 2019, a suspensão do benefício se deu em função de irregularidade das informações via GFIPs e recolhimentos, dada a extemporaneidade da inserção de dados no CNIS, do lapso de 01/04/03 a 31/12/16, em que o autor figurou como sócio-gerente da empresa “FIRST GLOBAL CONSULTORIA EM NEGOCIOS LTDA”.

Conforme despacho administrativo de fls. 786/791, id 293980823, de 24.03.22, se apurou que, na concessão da aposentadoria por idade em 23/05/2017, em que computados 30 anos, 6 meses e 5 dias de tempo de contribuição, havia período extemporâneo de 01/04/2003 a 31/12/2016, constante da tela Relações Previdenciárias – Portal CNIS, referente ao labor com retirada de pró-labore da empresa First Global Consultoria em Negócios Ltda, CNPJ 05.315.542/0001-77, em que o autor era sócio administrador.

Contudo, das apurações administrativas, as remunerações não constam do Extrato Previdenciário – Portal CNIS, comprovando que são inexistentes e as GFITs foram transmitidas pela empresa inativa PCA Construções.

Contatou-se que nos Demonstrativos de Pagamento de Salário apresentados como comprovante de retirada pró-labore, de janeiro/2003 a dezembro/2016, o nome do autor era grafado como “Ronal Leal”, não havia marcas do tempo e todo o período de pagamento foi efetuado pela First Global Consultoria em Negócios Ltda, ou seja, de 2003 a 2007, com uma denominação futura que a empresa viria a adotar, desqualificando como comprovantes de remuneração.

Confira-se alguns fragmentos do apurado no processo administrativo:

“(...) 10. A Declaração de Ajuste Anual, exercício de 2006 a 2008, 2010, e 2011 a 2017, consta imposto a restituir, sendo que não foi apresentado o recibo de entrega da declaração (fls. 178/228). Efetuado a consulta na Receita Federal, da Situação das Declarações IRPF 2006 a 2017, consta como resultado “Saldo inexistente de imposto a pagar ou a restituir” e “Imposto a pagar, sem opção por débito automático”, comprovando a inveracidade das declarações apresentadas para fins de comprovação da remuneração que na realidade não ocorreu (fls. 285/290). 11. Se os supostos recibos de retirada pró-labore foram emitidos pelo valor do teto previdenciário, com a incidência de IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte, no montante de R$ 38.775,38 e a retenção de INSS, no montante de R$ 63.549,06, relativo ao período de janeiro/2003 a dezembro/2016 (fls. 94/177). Havendo a retenção de Imposto de Renda na Fonte, a empresa sujeita-se a entrega de Dirf – Declaração de Imposto sobre a Renda na Fonte, que por serem fictícios, não se evidencia a entrega conforme a Relação de Dirf’s Entregues (fl. 291). 12. Ao analisar as telas do Sistema de Arrecadação, CGRGFIP – Consulta Valores a Recolher x Valores Recolhidos, constata-se que a empresa First Global Consultoria em Negócios Ltda, CNPJ 05.315.542/0001-77, evidencia que entregou “GFIP SEM MOVIMENTO” das competências 04/2003 a 08/2007, muito menos que efetuou o recolhimento das supostas remunerações que alega ter efetuado a título de retirada pró-labore, de 2003 a 2016 (fls. 297/306) (...) 14. Analisando a tela GFIP Única – Informações de remessa/Responsável do período de 04/2003 a 12/2016, juntamos uma amostra de cada ano da empresa First Global Consultoria em Negócios Ltda, CNPJ 05.315.542/0001-77, a primeira GFIP, de 04/2003 foi enviada em 08/03/2017 e a última correspondente a 12/2016 foi enviada em 06/04/2017, tendo como responsável pelo envio a empresa P C A Construções Serv Com Ltda – CNPJ 68.277.268/0001-09, constando como código 11, trabalhador autônomo, o trabalhador Ronald Leal (fls. 307/337). (...) 14.3 Por ocasião da suspensão do benefício, NB 42/171.706.736-6, segurado: Masamiti Masumoto, a APS São Paulo Centro – 21.001.030, já havia identificado que o prédio onde funcionava a P C A Construções encontrava-se desocupado e no local existia um sobradinho abandonado, conforme constatada em Pesquisa HIPNet Homologada que a empresa encontrava-se inativa, em 21/12/2015 (fls. 357/358). 14.4 Confirmando a inatividade da empresa em consulta ao Cadesp – Cadastro de Contribuintes do ICMS, consta que a P C A encontra-se “cassada por inatividade presumida”, desde 31/08/2010 (fl. 356). (...) CONSIDERAÇÕES 19. O reconhecimento de atividade de contribuinte individual, está vinculado ao recebimento de remuneração que conforme demonstrado acima, não se comprova no presente benefício, estando em desacordo com o disciplinado no art. 20, inciso XVI da IN 77/2015. Os comprovantes de retirada pró-labore, estão com nome incorreto, razão social que viria a adotar no futuro, os valores foram inseridos e posteriormente excluídos do CNIS e GFIP após a concessão, embora conste a sua assinatura demonstrando terem sido emitidos extemporaneamente. Da mesma forma é inviável a possibilidade de que a partir da competência abril de 2003, o contribuinte individual informado em GFIP poderá ter deferido o pedido de reconhecimento da filiação mediante comprovação do exercício da atividade remunerada, independente do efetivo recolhimento das contribuições, conforme disciplinado no art. 23, parágrafo único; no art. 32, inciso VI; e no art. 38, incisos I e IV, da IN 77/2015, pois não se comprova o exercício de atividade remunerada para período diante das inúmeras falhas constantes dos recibos apresentados. 20. Uma vez que as GFIP’s foram enviadas após a comprovada inatividade da empresa PCA, e utilizando-se de uma empresa já com atividade paralisada e não habilitada para este fim, não se comprova a filiação bem como o exercício de atividade remunerada, bem como assumir que o recolhimento das contribuições é presumido, pois na realidade não se comprova o recebimento das remunerações, como sócio de empresa. Enfim, o princípio basilar para o contribuinte individual que é o exercício de atividade remunerada e os documentos contemporâneos para sua comprovação (recibo, ou declaração da empresa ou contratante), afastando-se a aplicação do disciplinado no art. 32, inciso X da IN 77/2015. 21. A declaração da empresa, bem como os supostos recibos de remuneração recebida como retirada pró-labore tornam-se inócua pois demonstrou que os valores pagos e os valores retidos, nos moldes dos incisos I e IV do artigo 38 da IN77, pois ao não se comprovar o exercício de atividade remunerada tornam-se documentos ficticios sem a possibilidade de comprovação da remuneração recebida para fins de cálculo de tempo de contribuição. 22. Ficou comprovado que utilizou-se fraudulentamente de uma terceira empresa para o envio de suas GFIP’s, no caso a PCA Construções e Serviços e Comércio Ltda – ME, dedicada ao ramo de construção que já se encontrava com as suas atividades encerrada, possibilitando assim inserir as remunerações pelo teto previdenciário para obtenção de sua aposentadoria.”

DA PERMISSÃO PARA RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO MEDIANTE PROVA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.

Antes da Lei nº 8.212/91, a responsabilidade pelo desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelo titular de firma individual, diretor, sócio-gerente e sócio cotista no exercício de função de gerência era da empresa e do próprio administrador. Com a lei 8212/91, a responsabilidade passou ao administrador apenas (art. 30, II).

Diferentemente do empregado, a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias sempre foi do contribuinte individual, conforme art. 79, IV, da Lei nº 3.807/60, art. 139, II, do Decreto nº 89.312/84 e art. 30, II, da Lei nº 8.212/91.

Para que os recolhimentos sejam computados para todos fins previdenciários devem ser pagos no tempo e valor corretos.

De outro lado, é certo que o contribuinte individual pode realizar extemporaneamente os recolhimentos previdenciários. Contudo, para que os dados e informações inseridos extemporaneamente no CNIS sejam considerados na concessão de benefício é necessária a apresentação de documentos que comprovem a sua regularidade, nos termos do art. 29-A da Lei 8.213/91.

DA AUSÊNCIA DE PROVA DO LABOR NO PERÍODO CONTROVERSO

A controvérsia inicial dizia com a prova do exercício de labor e remunerações do lapso de 01.4.2003 a 31.12.2016, em que o autor figurava como sócio proprietário da empresa FIRST GLOBAL CONSULTORIA EM NEGÓCIOS LTDA.

O MM. Juiz de primeiro grau, na sentença, reconheceu que o contrato social e alterações subsequentes demonstraram que o autor era sócio da empresa desde sua constituição, em 12.07.02, até 09.04.2019, o que, em tese, demandaria o recolhimento de contribuição previdenciária. Todavia, entendeu que os documentos fiscais da empresa demonstraram sua atividade, mas não comprovaram os valores auferidos pelo autor, sócio administrador, sendo certo que a declaração da empresa assinada pelo próprio requerente e os demonstrativos de pagamento de pró-labore emitidos pela empresa sem marcas do tempo e todos com o mesmo erro de grafia quanto ao nome do autor, não têm o condão de comprovar o recebimento de valores pelo autor.

Decidiu o MM. Magistrado de piso pela inexistência de provas do recebimento de pró-labore pelo autor, fato gerador para o recolhimento previdenciário na qualidade de contribuinte individual nos períodos de 11/2002 a 8/2007 e 8/2010 a 11/2011, bem como décimo-terceiro salário de 2008 e de 2011 a 2016.

Ainda, decidiu o juiz sentenciante que os recolhimentos superiores a 20% do salário mínimo vigente e sem indicação de extemporaneidade devem ser computados para todos fins previdenciários, independentemente da utilização de GPS ou GFIP e que não há direito a complementação dos recolhimentos iniciais.

Ao final, o MM. Juiz determinou o restabelecimento da aposentadoria por idade desde a cessação, porque mesmo com a exclusão do lapso controverso de 01.4.2003 a 31.12.2016, o autor contabiliza mais de 15 anos de contribuição. Contudo, afastou a boa-fé e determinou o ressarcimento ao erário pelo pagamento de benefício em valor superior ao devido em função de informações inverídicas inseridas nos recolhimentos extemporâneos, por meio do desconto do indébito, no percentual de 30% sobre o benefício ora concedido.

Como se vê, a sentença não reconheceu a existência de remuneração no período em que prestadas informações extemporâneas (fato gerador da contribuição previdenciária), mas deferiu o restabelecimento da aposentadoria com RMI condizente com o tempo de contribuição, porque o autor, mesmo com a exclusão do período controverso, contava com tempo suficiente à carência.

DIREITO AO BENEFÍCIO RESTABELECIDO NA SENTENÇA

O regramento que antecede a vigência EC 103/2019 estabelece que o trabalhador tem direito a se aposentar com as idades citadas no § 3º do art. 48 da Lei 8.213/1991, qual seja, 60 (sessenta) anos, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, desde que cumprida a carência prevista no art. 142 do referido texto legal, com a utilização de labor urbano ou rural, independentemente da predominância do labor exercido no período de carência ou no momento do requerimento administrativo ou, ainda, no implemento do requisito etário.

Na DER de 23/05/17, o autor, nascido em 22/06/50, contava com 66 anos, 11 meses e 2 dias de idade, preenchendo o requisito de idade mínima na DER

Afastado o cômputo do período controverso de 2003 a 2016, na DER de 23/05/2017, contabilizava o autor o total de 16 anos, 6 meses e 4 dias, com 199 contribuições, suficientes à carência necessária à concessão do benefício.

Nessa toada, foram cumpridos os requisitos à aposentação por idade, fazendo jus o autor ao seu restabelecimento, em valor a ser calculado pelo INSS, nos termos da sentença.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública - aqui incluído o INSS - figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."

Não há que se falar em prescrição, na medida em que não transcorreram mais de cinco anos entre a conclusão do processo administrativo que suspendeu o benefício, com o ofício de defesa encaminhado em 26.01.22 e o ajuizamento da ação em 21.11.22.

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, fixados os honorários advocatícios na forma acima fundamentada.

É o voto.