PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. REVERSÃO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS BENÉFICA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. ART. 181-B DO DECRETO 3. 048/99. A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

José Silvestre ajuizou o presente feito em face ao INSS objetivando o reconhecimento de seu direito à renúncia de sua atual aposentadoria proporcional por tempo de serviço, concedida em 16.04.1992 (32 anos, 2 meses e 22 dias de serviço) com a concessão de nova aposentadoria por tempo de contribuição, acrescendo-se ao tempo anterior o tempo de serviço laborado após a aposentação (18 anos, 6 meses e 22 dias), resultando em uma renda mensal inicial de R$ 3.765,16. Caso não seja julgado procedente tal pedido, formula como pedido sucessivo a concessão de aposentadoria por idade, sem o aproveitamento do tempo de serviço anterior à primeira aposentadoria, resultando nova renda mensal inicial de R$ 1.687,61.

Pela r. sentença recorrida foi julgado procedente o pedido principal, já com a fixação do valor da renda mensal inicial da nova aposentadoria por tempo de contribuição em R$ 3.916,20 - a partir de 16.10.2012 - tendo sido, ainda, fixado o valor da condenação referente às prestações vencidas, uma vez que tais valores foram apurados pela Contadoria Judicial (fls. 133/144).

Na elaboração da conta judicial de fls. 139/142 foi calculada a média aritmética de 80% dos maiores salários-de-contribuição do autor a partir de julho de 1994 até setembro de 2012 (total de 174, sendo levados em consideração 139) que resultou em R$ 2.074,09 - tendo sido aplicado sobre esse valor o fator previdenciário de 1,9078 - chegando-se, assim, ao salário-de-benefício final de R$ 3.916,20.

Interposta apelação pelo INSS, foi tal recurso distribuído ao ilustre relator sorteado, Desembargador Federal Baptista Pereira, que em seu brilhante voto, apresentado na sessão ordinária do dia 14.07.2015, desta 10ª Turma, afastou a questão da decadência suscitada pelo apelante, negou provimento a sua apelação e deu parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para afastar o valor da renda mensal inicial estabelecido pelo r. Juízo a quo na r. sentença recorrida, devendo, consequentemente, tal valor ser oportunamente apurado quando da execução do título judicial, juntamente com o montante relativo às prestações vencidas. Os honorários advocatícios em favor do autor foram fixados em 10% sobre o valor atualizado dado à causa.

Após a apresentação do voto do digno relator pedi vista para melhor reflexão sobre a questão relativa ao pedido formulado pelo patrono do autor em sustentação oral para que seja procedida a implantação imediata da nova aposentadoria, o que não foi deferido pelo senhor relator, tendo em vista o teor de seu voto.

Não obstante a conta judicial de fls. 133/144 e as considerações tecidas pelo patrono do autor em sua brilhante sustentação oral, comungo com o entendimento adotado pelo senhor relator para também reconhecer o direito do apelado ao recálculo e a percepção de nova aposentadoria, mas sem a fixação imediata do valor da renda mensal inicial deste novo benefício, tendo em vista que este recálculo, bem como a implantação da nova aposentadoria, deve ser efetuado pelo INSS na fase de execução do título judicial, evidentemente sem prejuízo da apreciação judicial, no processo de execução, dos critérios a serem utilizados na apuração da renda mensal inicial, até porque tais critérios, como o da forma de cálculo do fator previdenciário, não foram objeto de discussão na fase de conhecimento, possibilitando inclusive ao autor optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso quando forem estabelecidos os critérios de cálculo, ou seja, a aposentadoria por tempo de contribuição ou a aposentadoria por idade, já que o autor após a primeira aposentadoria cumpriu a carência necessária para obtenção deste benefício.

Observo que a questão da forma de cálculo do fator previdenciário deve ser amplamente discutida nos casos de renúncia de aposentadoria para obtenção de outra com aproveitamento do tempo de serviço exercido posteriormente, pois o fator previdenciário foi instituído para incentivar o segurado a continuar em atividade por mais tempo sem se aposentar já que com o aumento do tempo de contribuição e da idade tal fator eleva consideravelmente o valor do benefício, como no caso em tela em que a renda mensal inicial da nova aposentadoria é majorada em 90,78%, caso não seja excluído do cálculo do fator previdenciário o tempo de serviço exercido simultaneamente com a primeira aposentadoria.

Dessa forma, acompanho integralmente o voto proferido pelo digno Relator.

É o voto vista.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e negar provimento à apelação e de apelação interposta em autos de ação de conhecimento em que se busca o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, sem devolução dos valores recebidos a este título, para implantação de outra mais favorável, mediante a contagem das contribuições previdenciárias vertidas posteriormente ao Regime Geral da Previdência Social.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu em honorários advocatício de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, arguindo prejudicial de mérito de decadência e, no mérito, pleiteando a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, no que se refere à aplicação da decadência nas ações em que se discute a matéria tratada nos autos, assim decidiu a e. Corte Superior Tribunal de Justiça:

Passo ao exame da matéria de fundo.

À pretensão de "renúncia ao benefício de aposentadoria" a doutrina denominou de desaposentação, definida como "a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio da Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário." (Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário. 4ª. Edição).

A Previdência Social está inserida dentre os direitos sociais fundamentais outorgados pela Constituição Federal (Art. 6º) e, portanto, indissociável do princípio da dignidade humana. Estabelecer que a Previdência Social é um direito fundamental não implica em incompatibilidade à situação visada nos autos, pois a pretensão do autor não se encerra na "renúncia" a um direito fundamental, mas alcança a implantação de outro benefício mais vantajoso, do que se conclui não haver vulneração aos atributos de um direito fundamental, indisponibilidade e irrenunciabilidade, e às garantias constitucionais dos direitos sociais e seus princípios norteadores, seguramente preservados.

Dessarte, o Decreto 3048/99, ao prever, em seu Art. 181-B, que "as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis" extrapolou o campo normativo a ele reservado.

Há de se cogitar, ainda, que a circunstância de a inércia ou ausência de iniciativa do titular que preencheu todos os requisitos ao direito caracteriza, na prática, verdadeira renúncia, tornando insustentável, em que pesem opiniões em contrário, a defesa da impossibilidade de abdicação de um benefício em proveito de outro mais benéfico.

É esse o entendimento assente pelo E. STJ, conforme se vê do precedente colacionado:

Portanto, admitida a possibilidade de substituição de uma aposentadoria por outra mais vantajosa, consentânea com a proteção, fundamentos do Estado Democrático de Direito e objetivos da Federação, outros aspectos como a regra da contrapartida e eventual necessidade de devolução dos valores devem ser analisados.

Observo que um dos fundamentos da tese do autor está no inconformismo dos segurados em continuar a contribuir para um sistema sobre o qual já não lhe é garantida qualquer vantagem adicional.

Trata-se, pois, da outra face da moeda em relação à questão da contribuição social do aposentado.

Num primeiro momento essa irresignação manifestou-se no sentido de impedir o desconto da contribuição social sobre os rendimentos dos aposentados. Entretanto, tal intento não obteve êxito uma vez que o Egrégio Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a contribuição social do aposentado é constitucional. É o que se vê nos julgados que seguem:

Neste segundo momento, discute-se a existência de efeitos patrimoniais decorrentes das contribuições vertidas pelo aposentado após o retorno ao trabalho, isto é, se haveria alguma contrapartida por parte da Administração Pública em razão desta arrecadação.

Desde o advento da EC 20/98, a Previdência Social assumiu seu caráter eminente contributivo, de filiação obrigatória, e passou a reger-se por critérios que preservam o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Pelo princípio da universalidade e solidariedade, os segurados em atividade contribuem para os inativos, não havendo que se falar em fundo próprio exclusivo do segurado.

O Art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 veda ao segurado aposentado a concessão de qualquer outro benefício após o retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação.

A regra proibitiva, entretanto, ao estabelecer que novas contribuições recolhidas após o retorno do segurado à atividade não lhe darão o direito a todos os benefícios previstos pelo Regime, não repercute na situação em comento, porque o segurado, ao requerer a substituição de sua aposentadoria por outra, deixa sua condição de aposentado, passando, assim, a fazer jus a todas as prestações da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade que exerceu no período em que esteve aposentado. O efeito ex tunc operado na espécie elide a aposentação anterior, restabelecendo as coisas in status quo ante.

Outra questão diz respeito aos valores pagos pela Autarquia em face do desaparecimento do benefício previdenciário que lhes deu origem, promovido pela desaposentação, e a necessidade de sua devolução, à vista da vedação do enriquecimento sem causa e do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência.

Não se há falar em enriquecimento sem causa perante verbas de natureza alimentar consumíveis para prover o próprio sustento, não pagas mediante erro ou fraude, ou qualquer outra irregularidade, ilicitude ou má-fé do segurado. A aposentadoria, devida enquanto perdurou, não gera enriquecimento, antes, concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana.

De outro lado, a usufruição da aposentadoria renunciada dá-se dentro do princípio do equilíbrio atuarial, levando-se em conta as contribuições recolhidas até aquele ato concessivo. Retornando à atividade, o segurado verte para o sistema um excedente financeiro com o qual o Regime não contava, portanto desnecessário, para a preservação do referido equilíbrio. Esse excedente, resultante de contribuições de mesmas regras de incidência e alíquotas das previstas para as anteriores, traz por corolário lógico a ausência de ofensa ao mencionado equilíbrio, devendo o Art. 18, § 2º, da Lei 8213/91 coadunar-se com a Constituição Federal.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Portanto, além do caráter alimentar do benefício previdenciário, a restituição nos casos de desaposentação é indevida, pois tal desconto só é admissível em regimes de capitalização individual, que não existe no nosso sistema previdenciário, de repartição.

No sentido da desnecessidade de devolução dos valores é firme a jurisprudência do E. STJ:

De outra parte, no que se refere ao fator previdenciário, o E. Supremo Tribunal Federal já se manifestou expressamente acerca da constitucionalidade do fator previdenciário, instituído pela Lei 9.876/99, como segue:

Acresça-se que a 1ª Seção, do e. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1334488), na sessão de 08.05.2013, à unanimidade, decidiu que "o aposentado tem direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro que recebeu da Previdência.".

Dessarte, é de se reformar em parte a r. sentença para reconhecer o direito da parte autora à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, sem solução de continuidade ao cancelamento da anterior, desde a citação, como fixado pelo douto Juízo sentenciante e não impugnado pelo autor, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade, dispensada a devolução dos valores recebidos por força da aposentadoria renunciada.

Arcará o réu com honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado dado à causa.

No âmbito da Justiça Federal, a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da L. 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Ante o exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e nego provimento à apelação interposta.

É o voto.