| D.E. Publicado em 22/03/2018 |
EMENTA
| PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA - DEMONSTRADA A INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - PRELIMINAR REJEITADA - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juíza Federal Convocada
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | LETICIA DEA BANKS FERREIRA LOPES:10356 |
| Nº de Série do Certificado: | 112C170222536751 |
| Data e Hora: | 14/03/2018 18:21:34 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0037843-57.2017.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LETÍCIA BANKS (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou de restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na ausência de incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00, respeitada a gratuidade concedida.
Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:
- cerceamento de defesa para que seja determinada a complementação do laudo pericial;
- estar incapacitada total e permanentemente para sua atividade habitual, fazendo jus à concessão do benefício pleiteado.
Requer a anulação da sentença, ou a sua reforma, para que seja concedida aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença.
Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.
É O RELATÓRIO.
VOTO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LETÍCIA BANKS (RELATORA): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl.302, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.
Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por lesões decorrentes de infarto do miocárdio ocorrido no dia 03/06/2015.
Afirma que recebeu auxílio-doença no período de 03/07/2015 a 14/08/2015, cessado indevidamente.
A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.
Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. |
Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. |
Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.
Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 26/08/2016, constatou que o autor, tratorista, idade atual de 50 anos, não está incapacitado para o exercício da sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 177/188:
"1. Identificação |
Josivaldo José dos Santos, RG 882.181 SSP/AL, 49 anos, tratorista (em atividade), CNH AD admitida em 03/10/15, com validade até 21/08/20, escolaridade: 7ª série do ensino fundamental, natura de São Luiz de Quitunde/AL e procedente de Monte Aprazível/SP. |
2. Histórico |
Relata o autor ter sofrido infarto no dia 03/06/2015. Fez cateterismo com colocação de stent. Informa ser portador de hipertensão arterial. Na ocasião do infarto trabalhava como pedreiro. (...)." (fl. 179) |
"O Autor sofreu infarto do miocárdio e é portador de lombalgia. Cateterismo com colocação de stent. Ao exame clínico não apresentava sinais e sintomas incapacitantes devido às doenças. Ademais informou que trabalha como tratorista. Tais condições, no momento do exame pericial, não o incapacitam para exercício da atividade informada. Se, porventura, ocorrer recrudescimento das doenças, nova avaliação da capacidade laborativa deverá ser realizada. O Periciando tem autonomia para as atividades básicas e instrumentais da vida diária." (fl. 181) |
"2. Qual a profissão do periciado? |
R.: Tratorista." (fl. 181) |
"3. O labor requer esforço físico?" |
R.: Sim." (fl. 181) |
"4. Leve, moderado ou intenso? |
R.: Moderado." (fl. 181) |
"3) Se o sr. Perito concluiu ser o caso de incapacidade total ou parcial, qual data do Início da incapacidade - DII? Quais documentos médicos, ou em qual historio clínico se baseou o Sr. Perito para fixar a DII? Descreva toda a avaliação que se fez para a fixação da DII. Observação: trata-se de uma indagação que em hipótese nenhuma pode ficar sem resposta conclusiva e fundamentada - e não se trata de data do início da doença em si, mas sim da incapacidade que eventualmente for constatada. |
R.: Na data do exame pericial não foi caracterizada incapacidade laborativa para o exercício da atividade informada." (fl. 184) |
Ocorre que, por ocasião da impugnação ao laudo, o autor trouxe aos autos cópia de laudo médico realizado em 02/08/2016, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0011966-12.2015.5.15.0027, como se vê de fls. 220/265, no qual o perito nomeado naqueles autos, conclui de maneira diversa acerca da alegada incapacidade (infarto do miocárdio), que ora é objeto de discussão, afirmando que há incapacidade, de forma definitiva, para o exercício de atividades que exijam esforços moderados e intensos:
"Considerando o que visto acima podemos afirmar que realmente apresenta um quadro de doença coronariana onde houve revascularização miocárdica apenas na artéria coronária descendente anterior com colocação de STENT. No outro segmento não foi realizado tal procedimento e consequentemente podemos afirmar que a autora é portadora da doença em questão e segundo a literatura qualquer situação que desencadear stress físico ou emocional haverá aumento de pressão e consequentemente ruptura da placa de ateroma e o coração poderá correr o risco de desenvolver insuficiência cardíaca ou até arritmia que poderão levar o autor à morte. Caso não se submeta a situação estressante não haverá risco da elevação de pressão arterial e consequentemente não apresentará risco das complicações letais e portanto a incapacidade que a lesão em questão apresenta é considerada parcial e embora esteja autorizado pelo cardiologista a realizar o mesmo tipo de trabalho, e considerando que o reclamante ainda apresenta dores anginosas existe o risco de ruptura da placa e portanto tal situação contraindica realizar a mesma função ao qual está lotado. Diante do fato de que foi submetido a tratamento cirúrgico de apenas uma lesão e ainda possuir outra lesão em questão, a incapacidade que a doença determina no momento da perícia é considerada definitiva." (fl. 253) |
"1 - Qual era a função desenvolvida pelo Reclamante segundo seu contrato de trabalho ? |
Resp: Pedreiro." (fl. 262) |
"2 - Qual o ramo de atividade da empresa reclamada? |
Resp.: Construção civil." (fl. 262) |
"5 - A doença de que o reclamante é portador possui caráter incapacitante para o trabalho? Essa resposta considera a qualificação profissional do reclamante? Em caso afirmativo, qual o alcance dessa incapacidade? |
Resp. Sim. Sim. Incapacidade parcial (para atividades onde tenha de realizar atividades que exijam esforços moderados e intensos, para atividades onde exijam esforços leves não apresenta incapacidade)." (fl. 263) |
"7 - É possível afirmar que as doenças apresentadas pelo reclamante decorreram da função laboral e do período contratual estabelecido nestes autos? |
Resp: Não. Porém as condições de trabalho por necessitar de realizar esforços intensos e consequente elevação de pressão arterial colaboram sobremaneira para a ocorrência de crise aguda da doença e agravamento da lesão pré-existente." (fl. 263) |
Como se vê, não obstante o laudo do perito nomeado nestes autos conclua que o autor não está incapacitado para a atividade de tratorista, afirma que tal função exige esforço físico moderado. Todavia, perito nomeado em outra ação, examinando o autor na mesma época em que o outro médico (agosto/2016), chegou à conclusão diversa, qual seja, que ele está incapacitado, de forma definitiva, para o exercício de atividades que exijam esforço físico moderado ou intenso.
Ou seja, de acordo com o segundo perito, o autor não poderia exercer nem mesmo atividades moderadas, o que é o caso da sua atividade atual de tratorista, que exige esforço físico moderado, conforme concluiu o primeiro perito.
O primeiro perito afirma que, na data em que realizada a perícia, não foi constatada incapacidade para a atividade de tratorista e que, na hipótese de recrudescimento da doença, deverá o autor ser submetido a nova avaliação. Já o segundo perito, de forma mais criteriosa, deixa claro que, ao submetê-lo a esforço físico mesmo que moderado, haverá elevação de pressão arterial, contribuindo sobremaneira para a ocorrência de crise aguda da doença e agravamento da lesão preexistente.
Desse modo, não estando o Magistrado adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 479 do CPC/2015, e não sendo o caso de se realizar a requerida complementação do laudo oficial - rejeitada, assim, a questão preliminar -, é de se concluir, com base no laudo realizado dos autos da Reclamação Trabalhista nº 0011966-12.2015.5.15.0027, também elaborado por um perito judicial, que o autor está incapacitado para o exercício da sua atividade habitual como tratorista, que exige esforço físico moderado, restabelecendo o auxílio-doença até a data em que o autor estiver reabilitado para o exercício de outra atividade que lhe garanta o sustento.
A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes. |
(AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017) |
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 59, 25 E 26 DA LEI N.º 8.213/91. INCAPACIDADE PARCIAL. PERMANENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. |
- O auxílio-acidente é assegurado, como indenização e independentemente de carência, após consolidação de lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resultem em sequelas que impliquem redução da capacidade laborativa habitual, (arts. 26, I, e 86, lei cit). |
- Assim, para a concessão do benefício em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado e a constatação de incapacidade parcial e definitiva. |
- A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, mediante instrução probatória, a qual foi regularmente realizada. |
- Verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). |
- Entretanto, cumpre ressaltar que a doença constatada não é decorrente de acidente de qualquer natureza. |
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. |
- No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. |
- A condição de segurado previdenciário e carência restaram suficientemente demonstradas. |
- Por sua vez, verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). |
- Ressalte-se que os trabalhos usualmente desempenhados pela requerente demandam esforço físico (auxiliar de tesouraria e artesã). |
- No entanto, o perito afirmou a possibilidade de reabilitação da requerente para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. |
- Dessa forma, e tendo em vista que a demandante é jovem, atualmente com 52 (cinquenta e dois) anos, não há que se falar na concessão de aposentadoria por invalidez. No entanto, faz jus ao benefício de auxílio-doença até que seja reabilitado para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. |
- A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado. |
- Apelação do INSS parcialmente provido. |
(AC nº 0017712-74.2015.4.03.6105/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 21/09/2017) |
PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE QUE IMPEDE A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. BENEFÍCIO CONVERTIDO EM AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. |
I - Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial. |
II - Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida. |
III - Comprovada a incapacidade parcial e permanente que impede a atividade habitual. Concedido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada ao disposto no art. 62 da Lei 8.213/91. |
IV - Termo inicial do benefício mantido, pois comprovado que não houve alteração do quadro clínico a justificar a cessação administrativa. |
V - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos e de juros moratórios desde a citação. |
VI - A correção monetária será aplicada nos termos da Lei n. 6.899/91 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947). |
VII - Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13/05/2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07/08/2012, e legislação superveniente. |
VIII - Apelação parcialmente provida. |
(AC nº 0015368-10.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DE 16/08/2017) |
Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.
Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desse documento, já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 03/07/2015 a 14/08/2015.
A presente ação foi ajuizada em 20/11/2015.
O termo inicial do benefício é fixado em 15/08/2015, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, entendo que aplicam-se integralmente os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, inclusive após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009.
O Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática da Repercussão Geral, declarou inconstitucional a correção monetária pela TR, índice adotado pela Lei nº 11.960/2009.
Para o que interessa à solução da presente demanda, a ratio decidendi do referido precedente restringe-se ao afastamento da TR para fins de correção monetária, e não à definição de um índice específico de correção. Na verdade, a menção ao IPCA-e naquele julgado decorreu apenas e tão-somente do fato de que era esse o índice que constava do acórdão recorrido, tendo sido mantido em função da rejeição do recurso do INSS que defendia a aplicação da TR.
O índice de correção monetária aplicável (até a expedição do precatório) às prestações previdenciárias pretéritas é o INPC, por força do artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, combinado com o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, nunca declarado inconstitucional, o que está em conformidade com a Resolução CJF nº 267/2013 (Manual de Cálculos).
Em verdade, o INPC é, em diversos acumulados, mais favorável que o IPCA-E.
Assim, ressalvado o entendimento desta Relatora, em sentido diverso, é de se adotar, em conformidade com o entendimento desta Colenda Turma, os critérios de juros de mora e correção monetária contidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, à exceção do INPC, a partir de julho de 2009, quando se aplica o IPCA-e (RE nº 870.947/PE).
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).
Ante o exposto, REJEITO a preliminar e DOU PROVIMENTO ao apelo, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-DOENÇA, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8213/91, a partir de 15/08/2015 e até a data em que o autor estiver reabilitado para o exercício de outra atividade que lhe garanta o sustento, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de honorários de sucumbência.
Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado JOSIVALDO JOSÉ DOS SANTOS, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 16/08/2015 (dia seguinte ao da cessação indevida), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
LETÍCIA BANKS
Juíza Federal Convocada
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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| Data e Hora: | 14/03/2018 18:21:31 |