BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA. DESNECESSIDADE. PERÍCIA JUDICIAL SUFICIENTE. AUXÍLIO POR INCAPACIDAD...

V O T O

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA IUCKER (Relatora): 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do mérito.

Preliminar de anulação da sentença para realização de audiência de instrução e julgamento

No que tange à produção da prova, o Código de Processo Civil estabelece em seus artigos 370 e 371 que cabe ao julgador avaliar os elementos necessários ao julgamento do mérito, indeferir fundamentadamente as diligências inúteis ou protelatórias, ou determinar de ofício aquelas que entender importantes para a formação de seu livre convencimento. 

Com base nos dispositivos elencados, afasta-se o pedido de nulidade da sentença para realização de audiência de instrução e julgamento para oitiva de médico e peritos, diante da apresentação de documentos suficientes nos autos bem como da realização de perícia médica judicial, que é indicada para comprovar a incapacidade, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil. 

A perícia foi realizada por perito idôneo, qualificado e de confiança do Juízo o que desautoriza arguição de que fugiram ao seu escopo elementos essenciais da patologia alegadamente portada.  Não havendo necessidade de realização de audiência de instrução no presente caso.

Preliminar rejeitada. 

Dos benefícios por incapacidade  

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal.  

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.  

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.  

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, §1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.  

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122): Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada.  

No mesmo sentido é a jurisprudência:  

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)  

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.  

Da qualidade de segurado  

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.  

No que tange ao trabalhador rural não há necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.  

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador "deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."  

Saliente-se que há entendimento jurisprudencial no sentido de que não há que se falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento de contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho da pessoa acometida de doença.  

A esse respeito, confira-se julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:  

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO ANTES DA OCORRÊNCIA DA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. BENEFÍCIO INDEVIDO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.  I- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência e conservando a qualidade de segurado, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência.  II- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado.  (...)  V- Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 1245217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)  

Da carência

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.  

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".  

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.  

A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.  

A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados.  

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, §2º, §1º da Lei 8213/91).  

Do caso em análise 

Na presente ação, a parte autora pleiteia o restabelecimento do benefício por incapacidade e o reconhecimento de períodos em que entende ter estado incapacitada, correspondentes a 20/12/2017 a 21/01/2018, 08/05/2018 a 18/04/2019, 15/11/2019 a 14/02/2020 e 02/02/2021 a 31/07/2021. O auxílio-doença nº 631.396.812-7, cessado em 01/02/2021, chegou a ser restabelecido em tutela de urgência.

Foi realizada perícia médica em 21/11/2021 (Id. 243326954), por especialista em neurologia, ocasião em que se constatou que o autor era portador de espondiloartropatia soronegativa, espondiloartrose dorsal, hérnia discal e discopatias degenerativas, concluindo-se pela existência de incapacidade total e temporária por 120 dias, com prognóstico de reversibilidade. O laudo descreveu quadro clínico com desvio estrutural de coluna vertebral, mobilidade dolorosa e alterações degenerativas, sem necessidade de auxílio de terceiros.

Posteriormente, em 27/09/2024, foi realizada nova perícia judicial (Id. 340556142), que constatou incapacidade total e temporária decorrente de fratura com ruptura do tendão do calcâneo esquerdo em 10/04/2024, moléstia diversa daquela inicialmente discutida. Consta, inclusive, que o autor se encontra atualmente em gozo de benefício por incapacidade temporária (NB 31/648.199.798-8, DIB 10/04/2024, cessação prevista para 01/06/2026).

No que se refere aos períodos de 20/12/2017 a 21/01/2018 e de 08/05/2018 a 18/04/2019, o próprio perito judicial consignou que a documentação apresentada não permitia concluir pela existência de incapacidade, e a parte autora não trouxe aos autos elementos que infirmassem essa avaliação, razão pela qual não há prova de limitação funcional nesses intervalos. Diversa, contudo, é a situação dos períodos de 15/11/2019 a 14/02/2020 e de 02/02/2021 a 31/07/2021. Em ambos, foram apresentados atestados ocupacionais emitidos pelo médico do trabalho vinculado ao Banco do Brasil, declarando o autor inapto para o exercício de suas funções em datas sucessivas, cada qual com afastamento de 30 dias. Esses documentos, revestidos de presunção de idoneidade, foram corroborados, no primeiro caso, pela concessão administrativa de benefício em 15/02/2020 (CID M48.9), e, no segundo, pela perícia judicial de novembro de 2021, que confirmou a incapacidade total e temporária. Dessa forma, o conjunto probatório revela que, nesses dois intervalos, o autor efetivamente se encontrava incapacitado para o trabalho.

Importa ressaltar que não há prova nos autos de incapacidade decorrente da espondiloartropatia soronegativa após 14/12/2021, data em que cessou o benefício então em vigor. O ajuizamento da presente ação tampouco impediu o segurado de pleitear diretamente ao INSS a concessão de novo auxílio sempre que sobreveio quadro incapacitante, de modo que não houve prejuízo no exercício de seu direito. A incapacidade superveniente constatada em perícia de 27/09/2024, decorrente de fratura com ruptura do tendão do calcâneo esquerdo ocorrida em 10/04/2024, refere-se a moléstia diversa e já se encontra amparada por benefício previdenciário regularmente implantado, não produzindo reflexos sobre os lapsos pretéritos em discussão nesta demanda.

Quanto ao pedido de remessa dos autos à Justiça Estadual para apreciação de eventual direito ao auxílio-acidente, não há como acolhê-lo. Isso porque, conforme dispõe o art. 327, §1º, II, do CPC, a cumulação de pedidos em um mesmo processo somente é admitida quando o juízo seja competente para apreciar todos eles, o que não se verifica na hipótese, diante da competência da Justiça Estadual para a matéria acidentária (art. 109, I, CF). Nesse contexto, caberá à parte autora, se assim desejar, ajuizar ação própria perante o juízo competente, não sendo possível a remessa dos presentes autos.

Para atualização do débito aplica-se o previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, vigente ao tempo da liquidação do julgado.

Sucumbente, o INSS deve pagar honorários advocatícios os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.   

Dispositivo

Posto isto, voto por rejeitar a preliminar arguida e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, condenar o INSS a pagar o benefício de auxílio por incapacidade temporária nos períodos de 15/11/2019 a 14/02/2020 e de 02/02/2021 a 25/03/2022, com o pagamento das parcelas vencidas, observada a compensação de valores eventualmente já pagos na via administrativa relativamente aos mesmos lapsos.