PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS COMPROVADOS. LEI 8. 742/93, ART. 20, §3º. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITA. DEF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Sergio Nascimento (Relator):Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido da autora em ação em que pleiteia o restabelecimento do benefício de amparo assistencial ao deficiente, sob o fundamento de que não teria sido comprovado o requisito relativo à deficiência, necessário à concessão do benefício. Sem condenação ao pagamento de custas ou honorários advocatícios, haja vista a gratuidade da justiça deferida à autora.

Em sua apelação, a parte autora sustenta, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, requerendo a anulação da sentença e designação de perícia com médico especialista em neurologia/fisiatria, tendo em vista as peculiaridades da enfermidade de que é portadora. No mérito, sustenta que comprovou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, a saber, é portadora de deficiência e não possui meios para prover sua manutenção ou tê-la provida por sua família.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Em parecer de fls. 145/147, a i. representante do Parquet Federal, Dra. Maria Luiza Grabner, opinou pelo não provimento do apelo.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Da preliminar

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora, visto que os elementos constantes dos autos revelam-se suficientes ao deslinde da matéria.

Do mérito

Primeiramente, cabe esclarecer que na presente demanda a autora busca o restabelecimento de benefício de amparo assistencial ao portador de deficiência cessado após revisão administrativa em 2002. A demandante recorreu da referida decisão em 2003, porém apenas em 2010 foi notificada para realização de avaliação social e nova perícia médica, tendo o processo administrativo sido concluído em 2011, negando provimento ao recurso da requerente, mantendo o entendimento de inexistência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho (fls. 55/59).

O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe:

A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20:

Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original:

Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.

Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.

A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber:

Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada:

Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade.

Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação:

Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.

Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, foi realizada perícia médica em 26.11.2012 (fls. 73/75), complementada com esclarecimentos do perito em 16.07.2013 (fls. 98/100), na qual constatou-se que a autora, nascida em 15.09.1971, pesa 34 quilos, tem 1 metro e 41centímetros de altura e faz uso de bengala para se locomover. Apresenta marcha com claudicação leve, com atrofia leve dos membros inferiores, com leve desvio articular dos membros/bacia, porém sem comprometimento importante para a marcha. Apresenta discreto grau de cifose dorsal, escoliose dorsal e lombar, concluindo ser a requerente portadora de sequela motora leve, decorrente de sequela de poliomielite, não lhe atribuindo incapacidade laborativa.

Entendo, contudo, que, a parte autora fará jus ao benefício assistencial caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista possuir 'impedimentos de longo prazo', com potencialidade para 'obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas', mesmo concluindo o laudo pela ausência de incapacidade.

Com efeito, as limitações físicas das quais a demandante é portadora, aliadas ao seu baixo grau de instrução e condições sociais, são fatores que prejudicam a sua inserção no mercado de trabalho.

No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita.

A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa:

Todavia, conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Tal interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ - REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009).

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.

Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar. Verifique-se:

Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades. Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

No caso dos autos, a avaliação social realizada no procedimento administrativo de concessão do benefício (fls. 24/27), dá conta de que a renda per capita do núcleo familiar da autora é inferior a ¼ do salário mínimo.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos demonstra que a parte autora preenche o requisito referente à deficiência e comprovou sua hipossuficiência econômica, fazendo jus à concessão do benefício assistencial.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação, em 03.11.2014 (fl. 110), com base na edição da Lei 12.470/2011, ressaltando não ter havido cessação indevida, por fazer a autora jus ao benefício apenas após a edição da referida Lei que ampliou o conceito de pessoa com deficiência.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a presente data, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no Juízo "a quo", nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com entendimento firmado por esta 10ª Turma.

Diante do exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o seu pedido e condenar o réu a restabelecer em seu favor o benefício de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, no valor de um salário mínimo, com termo inicial na data da citação, em 03.11.2014. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre as prestações vencidas até a presente data. As verbas acessórias e os honorários advocatícios serão calculados na forma acima explicitada.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS instruído com os devidos documentos da parte autora EDNA MARY CARLOS DA SILVA OLIVEIRA, para que o benefício de prestação continuada seja implantado de imediato, com data de início (DIB) em 03.11.2014, no valor mensal de um salário mínimo, conforme artigo 497, caput, do Novo Código de Processo Civil.

É como voto.