Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5005621-14.2018.4.03.6119
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/12/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/01/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL PARA A
ATIVIDADE LABORAL HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REQUISITOS
PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO.
IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO DO INSS
PARCIALMENTE PROVIDA.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- No caso, a perícia judicial concluiu pela incapacidade laboral parcial e permanente da parte
autora, ressalvando a impossibilidade de exercer atividades laborais habituais. Contudo,
ressalvou a existência de capacidade laboral residual para atividades compatíveis com as
limitações apontadas.
- Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode
mais realizar suas atividades habituais.
- Demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também
estão cumpridos (vide CNIS).
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi
legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91, medida já
imposta na r. sentença.
- O termo inicial da concessão do benefício previdenciário é o dia seguinte ao da cessação do
auxílio-doença. Precedentes do STJ.
- Entendo que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de
benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se
estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a parte autora exerceu
atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da
Lei n. 8.213/91. De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona
Turma, de maneira que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em
que o segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.
- Correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux), ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação
de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.
- Juros moratórios são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força
dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003),
quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do
CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros
aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-
F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em
20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).
- Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma
global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma
decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão
Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.
- Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente
caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários
de advogado em instância recursal.
- Apelação conhecida e parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5005621-14.2018.4.03.6119
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ROSANA LUCIA SOARES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SOLANGE ALMEIDA DE LIMA - SP232025-A
APELAÇÃO (198) Nº 5005621-14.2018.4.03.6119
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ROSANA LUCIA SOARES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SOLANGE ALMEIDA DE LIMA - SP232025-A
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face
da r. sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou parcialmente procedentes os
pedidos para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a cessação
administrativa do benefício anterioraté a conclusão do procedimento de reabilitação profissional,
discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela, dispensado o reexame
necessário.
Nas razões de apelação, a autarquia previdenciária alega a ausência de incapacidade laboral
total e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, requer seja afastada a imposição de
reabilitação profissional da autora; a alteração dos critérios de incidência dos juros de mora e da
correção monetária e, ainda, o desconto do período trabalhado pela autora. Prequestiona a
matéria.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5005621-14.2018.4.03.6119
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ROSANA LUCIA SOARES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SOLANGE ALMEIDA DE LIMA - SP232025-A
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O recurso preenche os pressupostos de
admissibilidade e merece ser conhecido.
No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos legais para a concessão de benefício por
incapacidade.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao
segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o
trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência.
O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da
Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei
8.213/91.
São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de
doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
No caso, a perícia judicial, realizada em 26/2/2016, por médico neurologista, atestou que a parte
autora, nascida em 1972, gerente de loja, está parcial e permanentemente incapacitada para o
trabalho, por ser portadora de Síndrome de Parsonage Turner, com monoparesia do membro
superior direito.
O perito esclareceu: “Apesar do tratamento instituído, que constituiu em procedimento cirúrgico
de artrodese, com posterior reabilitação fisioterápica, o resultado foi insatisfatório, permanecendo
a pericianda com importante déficit motor do membro superior direito, especialmente de porção
proximal, entre a cintura escapular, ombro e braço. Frente à evolução apresentada pela autora, o
quadro pode ser considerado irreversível, com prognóstico reservado.”
E concluiu: “A autora apresenta incapacidade laborativa parcial e permanente, com restrições
para o desempenho das atividades habituais, devendo ser readaptada em função compatível”.
Apontou o início dos sintomas em dezembro de 2013 e fixou a DII em fevereiro de 2014.
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais
elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.
Entendo, assim, que não está patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer
serviços, de modo que não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.
Por outro lado, trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido,
mas não pode mais realizar suas atividades habituais.
Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL
PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício
de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL
2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 -
SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p.
427).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E
QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A
CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de
segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial
comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa,
devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão
pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa
oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada (APELREE -
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão
Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010
PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).
Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também
estão cumpridos e não foram impugnados nas razões recursais.
Ora, segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser
reabilitado, a teor do artigo 62 da Lei de Benefícios, não se admitindo que permaneça décadas
recebendo benefício em tais circunstâncias.
Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi
legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91, medida já
imposta na r. sentença.
Com relação ao termo inicial do benefício, cabe destacar que o colendo Superior Tribunal de
Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para
nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o
efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO
INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO
VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. O tema relativo ao termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi
exaustivamente debatido nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da
Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia
unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas
não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
2. Atualmente a questão já foi decidida nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C
do CPC), restando pacificada a jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio,
constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial
para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a
prévia postulação. (REsp 1.369.165/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção,
DJe 7/3/2014).
3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014)
Portanto, deve ser mantida a DIB no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (DIB em
20/1/2015), tal como r. sentença, por estar em consonância com os elementos de prova
apresentados e com a jurisprudência dominante.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.
1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a
prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a
postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido
benefício é a citação. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 11/02/2014)
Cabe destacar que, pessoalmente, entendo que o exercício de atividade remunerada é
incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a
renda que o segurado auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos
meses em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da
condenação. Refiro-me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.
Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no
sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições
previdenciárias.
Sobre essa questão, ressalto que frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça que
respaldam o meu entendimento acerca do tema (AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 05/02/2016; AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 05/02/2016), cogitei voltar a aplicá-lo integralmente mas, após melhor reflexão,
passei a entender que o segurado teria direito às diferenças entre o valor de sua remuneração
relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz
jus, caso este último seja de quantia superior.
De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona Turma, de maneira
que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que
percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos
na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux),ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação
de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.
Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados
da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do
CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos
termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser
utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante
alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09
(Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).
Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma
global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma
decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão
Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.
Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente
caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários
de advogado em instância recursal.
Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à
legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento somente para ajustar os
consectários legais na forma acima indicada.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL PARA A
ATIVIDADE LABORAL HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REQUISITOS
PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO.
IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO DO INSS
PARCIALMENTE PROVIDA.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- No caso, a perícia judicial concluiu pela incapacidade laboral parcial e permanente da parte
autora, ressalvando a impossibilidade de exercer atividades laborais habituais. Contudo,
ressalvou a existência de capacidade laboral residual para atividades compatíveis com as
limitações apontadas.
- Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode
mais realizar suas atividades habituais.
- Demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também
estão cumpridos (vide CNIS).
- Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi
legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91, medida já
imposta na r. sentença.
- O termo inicial da concessão do benefício previdenciário é o dia seguinte ao da cessação do
auxílio-doença. Precedentes do STJ.
- Entendo que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de
benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se
estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a parte autora exerceu
atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da
Lei n. 8.213/91. De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona
Turma, de maneira que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em
que o segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.
- Correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux), ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação
de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.
- Juros moratórios são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força
dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003),
quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do
CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros
aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-
F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em
20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).
- Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma
global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma
decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão
Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.
- Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente
caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários
de advogado em instância recursal.
- Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA