PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA MÍNIMA CUMPRIDA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. APELAÇÃO DO INSS PAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto retificador do relator, que acompanhou o voto-vista divergente do Des. Federal Gilberto Jordan e foi acompanhado pela Des. Federal Ana Pezarini e pela Desembargadora Federal Marisa Santos.

Em sessão de julgamento realizada em 29/08/2018, Excelentíssimo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias proferiu voto conhecendo da apelação do INSS e julgando improcedente o pedido formulado em ação, que visa a concessão do benefício de auxílio-doença.

Em razões recursais, sustenta o INSS que a parte autora não cumpriu o requisito da carência legal exigida, razão pela qual pugna pela reforma da sentença. Subsidiariamente, impugna os critérios de correção monetária.

Com a devida vênia, ouso divergir do E. Relator no tocante ao reconhecimento de falta de carência.

A perícia judicial, realizada em 14.03.2017, atestou que a parte autora estaria incapacitada de forma total e temporária, desde 20.10.2016, por ser portadora de episódio depressivo grave de reação ao stress com sintomas psicóticos tipo síndrome do pânico (fls. 42/44).

O e. relator deu provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente o pedido, sob o fundamento de que embora constatada a incapacidade da parte autora, os demais requisitos legais para a concessão do benefício não foram preenchidos, qual seja a carência.

Observo dos autos (CNIS-fls.67/73) que a parte autora manteve vários vínculos trabalhistas entre 1995 a 04/2013, retornando às atividades laborativas no período de 19.01.2016 a 10/2016.

Realmente, conforme bem constatado pelo e. relator, no momento do surgimento da incapacidade, estava em vigor a Medida Provisória n. 739, de 07/07/2016, a qual alterou as regras de carência, ou seja, passou a exigir o recolhimento de 12 contribuições ao segurado que retorna ao Regime Geral da Previdência Social.

Todavia, a MP 739/2016 perdeu eficácia em 05/11/2016 e embora a incapacidade laborativa tenha sido reconhecida a partir de 20/10/16, constata-se que a partir de 05/11/2016 a Autora já possuía os requisitos legais, de modo a legitimar a concessão do benefício.

A Medida Provisória mantém sua eficácia, caso venha a ser convertida em lei pelo Congresso Nacional dentro do prazo de 60 dias, prorrogável por igual período. Caso isto não ocorra, a referida medida será rejeitada, rejeição esta que pode ser expressa ou tácita, a teor do disposto no artigo 62, § 3º da CF. Devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

A teor do disposto no § 11 do artigo 62, CF, no caso de não ser editado o decreto legislativo a que menciona o § 3º do mesmo artigo, no prazo de 60 dias, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).

No caso em espécie a Medida Provisória 739/16 foi reeditada uma vez e perdeu sua eficácia em 05/11/2016, justificando, no caso concreto, a concessão do benefício, posto que a parte autora continuava incapacitada para o trabalho no momento em que a aludida medida provisória perdeu sua eficácia, pelas regras então vigentes.

É bem verdade, que a Constituição Federal atribui ao Congresso Nacional o dever de disciplinar as relações jurídicas resultantes da medida provisória não convalidada. Se o Congresso não edita tais normas, as normas que haviam sido por ela revogadas voltam a ter eficácia cabendo ao Poder Judiciário no caso concreto dirimir os litígios.

No caso em tela, o Congresso não editou normas disciplinando a MP 739/16.

Assim, considerando que estamos diante de uma relação jurídica de trato sucessivo e que a incapacidade da parte autora perdurou mesmo após a perda da eficácia da referida Medida Provisória, entendo ser possível aplicar-se o regramento que estiver em vigor durante todo o período intertemporal daquela relação jurídica, por força da aplicação do princípio tempus regit actum.

Desta forma, possuindo a parte autora em 05/11/2016 com recolhimentos superiores a 04 contribuições, preenchia a exigência legal, neste momento, de no mínimo 1/3(um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício requerido.

Partindo de tais premissas, verifico que a parte autora comprovou o preenchimento dos requisitos legais exigidos, razão pela qual entendo que faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, tendo em vista que não preenchia os requisitos legais na data do requerimento administrativo.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

VERBA HONORÁRIA

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Ante o exposto, com a máxima vênia do e. Relator, dou parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, apenas para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, bem como ajustar os critérios de aplicação da correção monetária e dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Na sessão realizada em 29/8/2018, este Relator proferiu voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido de benefício por incapacidade, diante do não cumprimento da carência legal.

Em seu voto-vista, o Desembargador Gilberto Jordan entendeu que a parte autora havia preenchido todos os requisitos legais exigidos, fazendo jus ao benefício de auxílio-doença.

O voto em questão levou-me a uma reanálise dos autos.

Reapreciando o caso, concordo com Sua Excelência.

Ao caso.

Ao prolatar meu voto, havia entendido que, à época do requerimento administrativo (31/10/2016), estava em vigor a Medida Provisória nº 739, de 7/7/2016 que passou a exigir o recolhimento de 12 contribuições ao segurado que retorna ao Sistema Previdenciário.

Assim, quando do surgimento da incapacidade da autora em outubro de 2016, e na data do requerimento administrativo, em 31/10/2016, ela não teria cumprido com a carência exigida por lei, porquanto havia recolhido apenas 10 contribuições.

Entretanto, como bem fundamentado no referido voto-vista, a MP nº 739/2016 perdeu sua eficácia em 5/11/2016, porquanto não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional.

Tendo em vista tratar-se de uma relação jurídica de trato sucessivo e que a incapacidade da parte autora perdurou mesmo após a perda da eficácia da referida Medida Provisória, entendo ser possível aplicar-se o regramento que estiver em vigor durante todo o período intertemporal daquela relação jurídica, por força da aplicação do princípio tempus regit actum.

Desta forma, possuindo a parte autora em 05/11/2016 recolhimentos superiores a 04 contribuições, preenchia a exigência legal, neste momento, de no mínimo 1/3(um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício requerido.

Concluo, portanto, que a parte autora faz jus ao benefício do auxílio-doença, já que restou comprovado o preenchimento dos requisitos legais exigidos.

Entretanto, tendo em vista que na época do requerimento administrativo a autora não possuía a carência legal, o termo inicial deverá ser fixado na data da citação.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Relator Ministro Luiz Fux). Contudo, em 24 de setembro de 2018 (DJE n. 204, de 25/9/2018), o Relator da Repercussão Geral, Ministro Luiz Fux, deferiu, excepcionalmente, efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos em face do referido acórdão, razão pela qual resta obstada a aplicação imediata da tese pelas instâncias inferiores, antes da apreciação pelo Supremo Tribunal Federal do pedido de modulação dos efeitos da tese firmada no RE 870.947.

Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante do exposto, retifico o meu voto e, por conseguinte, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento, para fixar a DIB na data da citação e esclarecer os critérios de incidência da correção monetária.

É o voto retificado.