PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA OBTIDA NA VIA JUDICIAL. NOVO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. DESNEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Dárcio Betterelli em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (142.433.211-4/42), retroativo a data do requerimento administrativo (29/05/2008), mediante o reconhecimento e a conversão da atividade especial de 01/08/1974 a 18/02/1976; 03/11/1976 a 13/06/1978; 01/03/1979 a 29/11/1979; 05/06/1978 a 08/02/1979 ; 03/12/1979 a 27/10/1982 e de 03/11/1982 a 01/07/1990.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial nos períodos de 01/08/1974 a 18/02/1976; 03/11/1976 a 13/06/1978; 01/03/1979 a 29/11/1979; 15/06/1978 a 08/02/1979 e de 03/12/1979 a 27/10/1982, e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (29/05/2008), com correção monetária a partir de quando devidas as prestações e juros de mora, contados da citação, além fixar honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Isentou o INSS do pagamento de custas. Indeferiu o pedido de concessão de tutela antecipada.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor apelou requerendo a reforma da sentença para que lhe seja permitido o recebimento do benefício mais vantajoso com a consequente execução das parcelas em atraso até a data da efetiva implantação do benefício na via administrativa.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): De início, observo que a sentença foi submetida ao reexame necessário.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Observo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria. (ARE 664335/SC, Julgamento: 04/12/2014, Publicação: DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Ao assim proceder, o Excelso Pretório remeteu a questão para análise de cada caso concreto, vale dizer, explicitamente, ao exame individualizado dos pedidos de reconhecimento de atividade especial para fins de conversão ou de concessão de aposentadoria especial, ressalvando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI, a decisão deverá ser pelo reconhecimento da especialidade do período para fins de concessão de aposentadoria.

Anoto, ainda, que não cabe discussão a respeito da informação quanto à utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o Enunciado 21, da Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000.

Para comprovar a alegada atividade especial a parte autora juntou aos autos os informativos (fls.42/52) e o PPP (fls. 60/61), concluindo que é ficou exposta, de forma habitual e permanente, no exercício das atividades de auxiliar de laboratório e técnico de controle de quantidade, nos períodos de 01/08/1974 a 18/02/1976 ; 03/11/1976 a 13/06/1978; 01/03/1979 a 29/11/1979; 15/06/1978 a 08/02/1979; e de 03/12/1979 a 27/10/1982, a agentes insalubres (ácido sulfúrico, ácido nítrico, ácido clorídrico, hipoclorito de sódio, soda caustica líquida, soda caustica em escamas, hidróxido de alumínio, acetato de sódio, álcool isopropílico, álcool etílico, éter etílico, acetato de etila e etanol, dentre outros. Ainda, que o autor ficava exposto a "pó resultante da pesagem dos corantes para processo produtivo e ensaio físico-químico nas matérias primas e produtos acabados como : PH, acidez, viscosidade, brix, etc."

Resta mantida a sentença no tocante ao reconhecimento da atividade especial, eis que encontra classificação (código 2.1.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79).

De outra parte, computando-se a atividade especial convertida para tempo de serviço comum, de 01/08/1974 a 18/02/1976; 03/11/1976 a 13/06/1978; 01/03/1979 a 29/11/1979; 15/06/1978 a 08/02/1979 e de 03/12/1979 a 27/10/1982, mais o período comum, de 01/03/1971 a 03/07/1973; 01/03/1974 a 31/05/1974; 03/11/1982 a 01/06/1990; 02/06/1990 a 30/08/1990; 01/08/1991 a 30/08/1991; 01/10/1992 a 28/02/1993; 01/06/1995 a 08/12/1995; 02/05/1996 a 22/01/2001 e de 01/02/2001 a 29/05/2008 (fls. 88/94 e 252/264), o autor soma até a data do requerimento administrativo (29/05/2008), 33 anos, 11 meses e 10 dias, suficientes ao deferimento da aposentadoria proporcional por tempo de serviço NB 142.433.211-4/42, nos termos do art. 53, II, da Lei 8.213/91, e dos arts. 3º e 9º da EC 20/1998.

Também restou comprovada a carência de 162 (cento e sessenta e duas) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Os efeitos financeiros do benefício (142.433.211-4/42) são retroativos a data do requerimento administrativo (29/05/2008), nos termos do art. 49, II, da Lei 8.213/91.

Passo ao exame da apelação do autor no tocante ao direito de opção pelo benefício mais vantajoso, com a consequente execução dos valores do benefício concedido em juízo.

Conforme se verifica (fls. 309), houve concessão administrativa do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição nº 564.951.308-68/42, com DIB em 15/07/2014. Assim, à época da liquidação de sentença, deverá a parte autora optar entre o beneficio administrativo e o judicial, opção sistematizada no art. 187 e art.188 A e B, ambos do Decreto 3.048/99.

Observo, ainda, que a orientação firmada nesta Décima Turma e acompanhando a jurisprudência do C. STJ é o de que havendo o reconhecimento do direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, quando no curso da ação judicial se reconheceu o direito ao benefício menos vantajoso, não retira do segurado o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo (29/05/2008) para a concessão do benefício e a data da concessão do benefício (564.951.308-68) na via administrativa (15/07/2014). Nesse sentido:

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para ressalvar o seu direito de opção pelo benefício mais vantajoso, bem como o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo (29/05/2008) para a concessão do benefício e a data da concessão do benefício (564.951.308-68) na via administrativa (15/07/2014), nos termos da fundamentação.

É o voto.