Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5004681-51.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
06/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/03/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO COMUM.
RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO FRIO.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS DE MORA E
CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. APELO DO INSS PARCIALMENTE
PROVIDO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o tempo de serviço comum,
bem como o trabalho especificado na inicial em condições especiais, e a sua conversão, para
somados aos demais lapsos de labor incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por
tempo de serviço.
- No que tange ao tempo de serviço comum de 01/06/1979 a 04/02/1980, reconhecido pela r.
sentença, observa-se que não é objeto de insurgência do INSS em sede de apelo, pelo que deve
ser tido como incontroverso.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 10/11/1992 a 15/12/2016 –
Atividade: Promotor de vendas. Empresa: Vigor alimentos S.A. Descrição das atividades:
“acompanha a chegada de mercadorias refrigeradas e não refrigeradas até o mercado,
conferindo-as; abastece os balcões refrigerados com produtos, assim como os balcões não
refrigerados, utilizando-se de carrinho hidráulico; verifica as datas de validade, retirando os
produtos que estão para vencer; efetua a troca de produtos vencidos, através de formulário
próprio; periodicamente, efetua o balanço das mercadorias em estoque; ocasionalmente, participa
de reuniões na empresa”. Agentes agressivos: frio de 4,5 ºC a 15,6°C, de modo habitual e
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
permanente - PPP ID 7650042 pág. 63/64.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.2, do Decreto nº 53.831/64, que
contemplava os trabalhos na indústria do frio - operadores de câmaras frigoríficas e outros,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Somando o tempo comum e o trabalho em condições especiais reconhecidos nestes autos, com
a devida conversão, e somados aos demais períodos de labor incontroversos, tendo como certo
que a parte autora somou, até a data do requerimento administrativo de 15/12/2016, mais de 35
anos de trabalho, faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as
regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35
(trinta e cinco) anos de contribuição.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo
(15/12/2016), conforme fixado pela sentença.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas
ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação,
até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da aposentadoria.
Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de
acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
- Apelo do INSS provido em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004681-51.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: NIVALDO AUGUSTO DE PAIVA
Advogado do(a) APELADO: PATRICIA CONCEICAO MORAIS LOPES CONSALTER -
SP208436-A
APELAÇÃO (198) Nº 5004681-51.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: NIVALDO AUGUSTO DE PAIVA
Advogado do(a) APELADO: PATRICIA CONCEICAO MORAIS LOPES CONSALTER -
SP208436-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A r. sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer o tempo urbano
comum de 01/06/1979 a 04/02/1980 e o labor especial prestado no lapso de 10/11/1992 a
15/12/2016, bem como conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição a
partir da data do requerimento administrativo (15/12/2016). Determinou que os juros moratórios
serão fixados à razão de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 406 do CC e do art.
161, § 1º, do CTN, e que a correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o
momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Presidente do Conselho da
Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram fixados em 15% sobre o valor da condenação
atualizado. Isentou de custas. Concedeu a tutela antecipada para a implantação do benefício.
Inconformado, apela o ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada
a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária, não fazendo jus a
parte autora à aposentação. Requer, subsidiariamente, a alteração dos critérios de incidência dos
juros de mora e da correção monetária, bem como a redução da verba honorária.
Subiram os autos, com contrarrazões, a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
anderfer
APELAÇÃO (198) Nº 5004681-51.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: NIVALDO AUGUSTO DE PAIVA
Advogado do(a) APELADO: PATRICIA CONCEICAO MORAIS LOPES CONSALTER -
SP208436-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o tempo de serviço comum,
bem como o trabalho especificado na inicial em condições especiais, e a sua conversão, para
somados aos demais lapsos de labor incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por
tempo de serviço.
O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado
pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua
vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:"
As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
No que tange ao tempo de serviço comum de 01/06/1979 a 04/02/1980, reconhecido pela r.
sentença, observa-se que não é objeto de insurgência do INSS em sede de apelo, pelo que deve
ser tido como incontroverso.
Na espécie, questiona-se a especialidade do período de 10/11/1992 a 15/12/2016, pelo que
ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas
alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua
comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:
- 10/11/1992 a 15/12/2016 – Atividade: Promotor de vendas. Empresa: Vigor alimentos S.A.
Descrição das atividades: “acompanha a chegada de mercadorias refrigeradas e não refrigeradas
até o mercado, conferindo-as; abastece os balcões refrigerados com produtos, assim como os
balcões não refrigerados, utilizando-se de carrinho hidráulico; verifica as datas de validade,
retirando os produtos que estão para vencer; efetua a troca de produtos vencidos, através de
formulário próprio; periodicamente, efetua o balanço das mercadorias em estoque;
ocasionalmente, participa de reuniões na empresa”. Agente agressivo: frio de 4,5 ºC a 15,6°C, de
modo habitual e permanente - PPP ID 7650042 pág. 63/64.
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.2, do Decreto nº 53.831/64, que
contemplava os trabalhos na indústria do frio - operadores de câmaras frigoríficas e outros,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no lapso
mencionado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, feitos os cálculos, tem-se que somando o tempo comum e o trabalho
em condições especiais reconhecidos nestes autos, com a devida conversão, e somados aos
demais períodos de labor incontroversos, tendo como certo que a parte autora somou, até a data
do requerimento administrativo de 15/12/2016, mais de 35 anos de trabalho, faz jus à
aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas
no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de
contribuição.
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo
(15/12/2016), conforme fixado pela sentença.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas
ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação,
até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).
Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300
c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da
aposentadoria.
Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo do INSS, apenas para fixar os critérios
de incidência dos juros de mora e da correção monetária conforme acima fundamentado e reduzir
a verba honorária para 10% do valor da condenação, até a sentença.
O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com RMI fixada nos termos do
artigo 53, da Lei nº 8.213/91, e DIB em 15/12/2016, considerado o labor urbano comum de
01/06/1979 a 04/02/1980 e o labor especial de 10/11/1992 a 15/12/2016. Mantida a tutela
antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida
no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado
de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO COMUM.
RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO FRIO.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS DE MORA E
CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. APELO DO INSS PARCIALMENTE
PROVIDO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o tempo de serviço comum,
bem como o trabalho especificado na inicial em condições especiais, e a sua conversão, para
somados aos demais lapsos de labor incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por
tempo de serviço.
- No que tange ao tempo de serviço comum de 01/06/1979 a 04/02/1980, reconhecido pela r.
sentença, observa-se que não é objeto de insurgência do INSS em sede de apelo, pelo que deve
ser tido como incontroverso.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 10/11/1992 a 15/12/2016 –
Atividade: Promotor de vendas. Empresa: Vigor alimentos S.A. Descrição das atividades:
“acompanha a chegada de mercadorias refrigeradas e não refrigeradas até o mercado,
conferindo-as; abastece os balcões refrigerados com produtos, assim como os balcões não
refrigerados, utilizando-se de carrinho hidráulico; verifica as datas de validade, retirando os
produtos que estão para vencer; efetua a troca de produtos vencidos, através de formulário
próprio; periodicamente, efetua o balanço das mercadorias em estoque; ocasionalmente, participa
de reuniões na empresa”. Agentes agressivos: frio de 4,5 ºC a 15,6°C, de modo habitual e
permanente - PPP ID 7650042 pág. 63/64.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.2, do Decreto nº 53.831/64, que
contemplava os trabalhos na indústria do frio - operadores de câmaras frigoríficas e outros,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Somando o tempo comum e o trabalho em condições especiais reconhecidos nestes autos, com
a devida conversão, e somados aos demais períodos de labor incontroversos, tendo como certo
que a parte autora somou, até a data do requerimento administrativo de 15/12/2016, mais de 35
anos de trabalho, faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as
regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35
(trinta e cinco) anos de contribuição.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo
(15/12/2016), conforme fixado pela sentença.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas
ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação,
até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da aposentadoria.
Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de
acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
- Apelo do INSS provido em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA