PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CABIMENTO DA REMESSA OFICIAL. SENTENÇA "CITRA PETITA". PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RESTITUIÇÃO DE CON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reconhecer, de ofício, a ocorrência de julgamento "ultra petita", restringindo a sentença aos limites do pedido e dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, bem como reconhecer, também de ofício, a existência de julgado "citra petita" para, suprindo a omissão detectada (artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC), conceder, em favor do autor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir da data do requerimento administrativo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS interposta em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial para somente determinar à autarquia a anotação do período de contribuição vertida pelo autor enquanto exercente de mandato eletivo, compreendido entre agosto/1998 e dezembro/2004, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. Condenado o Instituto-réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.200,00, "acrescidos de juros de mora desde o trânsito em julgado, e correção monetária desde o ajuizamento da ação (L. 6.899/81)", fls. 332/334v e 342.

Em suas razões recursais, requer o INSS, em matéria preambular, o conhecimento e provimento da remessa oficial, reiterando, ainda, as preliminares suscitadas na contestação de fls. 46/53, consubstanciadas na incompetência absoluta da Justiça Estadual para apreciação do pleito autoral quanto à restituição das contribuições previdenciárias recolhidas em decorrência do exercício de cargo eletivo e na ilegitimidade passiva do ente autárquico com relação a essa parte do pedido. No mérito, sustenta o desacerto da sentença recorrida, ao argumento de que a filiação do autor, na época, ao RGPS, na qualidade de contribuinte individual (empresário), afasta a possibilidade da utilização de "eventuais contribuições vertidas como prefeito municipal sob a condição de segurado facultativo", incidindo o comando judicial, portanto, em violação às normas do ordenamento vigente. Subsidiariamente, pleiteia que seja excluída do decisum a sua condenação ao pagamento da verba honorária, tendo em vista a ocorrência da sucumbência recíproca (fls. 344/345v).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 348/352).

É o relatório.

Como cediço, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido:

No caso vertente, em que a sentença de fls. 332/334v, prolatada em 25/04/2011 e mantida por decisão proferida em sede de embargos declaratórios (data de 30/06/2011, fl. 342), cingiu-se a reconhecer o interstício de agosto de 1998 a dezembro de 2004, para fins previdenciários, considerando o valor atribuído à causa (R$ 510,00, em janeiro/2010), devidamente atualizado (R$ 560,36, em junho/2011), verifico que o direito controvertido não excede os 60 salários mínimos.

Portanto, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De outra parte, é importante ressaltar que se cuida de ação ajuizada perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Mirassol/SP, que visa à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o cômputo de determinados períodos de recolhimento previdenciário e, subsidiariamente, à devolução dos valores arrecadados em favor do ente autárquico no lapso de 01/01/1997 a 18/09/2004, em que o autor exerceu mandato eletivo como prefeito do município de Jaci/SP (fls. 02/12).

Como já salientado, o Juízo de origem, na r. sentença prolatada a fls. 332/334v, houve por bem apenas determinar a averbação, em parte, dos períodos postulados, julgando, assim, improcedentes os demais pleitos, sem examinar, contudo, a questão relativa ao preenchimento dos requisitos exigidos à aposentação.

Opostos embargos de declaração pelo demandante, a fls.338/340, requerendo a apreciação do pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e, também, que fosse esclarecido "se o período de 30 de outubro de 1997 a julho de 1998 foi considerado como contribuição do Autor", foi proferida decisão nos seguintes termos (fl. 342):

Dessa forma, no tocante ao alegado direito à jubilação, percebe-se claramente das decisões supramencionadas a ocorrência de julgamento "citra petita" e carente de motivação, sendo de rigor, nesta oportunidade, sanar a detectada omissão, consoante o preceituado no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC.

Ainda, à luz do disposto no artigo 292, § 1º, inciso II, do CPC/1973 (atual art. 327, § 1º, inciso II, do NCPC), é admissível a cumulação de pedidos quando "competente para conhecer deles o mesmo juízo".

No entanto, no que tange ao aludido pleito subsidiário, é patente a incompetência absoluta do Juízo "a quo" para seu processamento e julgamento, tendo em vista que se trata de matéria de natureza tributária, não abarcada pelo artigo 109, § 3º, da Constituição Federal, que regula as hipóteses de delegação de competência federal à Justiça Estadual, a importar, consequentemente, nesse particular, na ilegitimidade passiva do INSS.

Desse modo, restando indevida a cumulação do pedido de concessão de aposentadoria com o de restituição de contribuições previdenciárias, há de ser decretada a extinção do feito, sem resolução de mérito, em relação a esta parte da pretensão deduzida na inicial, cabendo ao vindicante buscar o bem almejado, se assim o desejar, por meio do aforamento de ação autônoma.

Nessa esteira:

Quanto à questão de fundo de direito, mister se faz, em primeiro lugar, tecer algumas considerações acerca da matéria.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º dessa Emenda), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (DOU de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º da EC 20/98).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

DO TEMPO DE SERVIÇO DO EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO

O tempo de serviço, agora, tempo de contribuição (art. 4º da EC 20/98), "referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social", pode ser considerado para fins de concessão do benefício em tela (art. 55, inciso IV, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.506/97).

No entanto, é de se pontuar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 351717 /PR, declarou a inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do artigo 12 da Lei n.º 8.212/91, que, assim como dispositivo de igual teor da Lei n.º 8.213/91, ambos introduzidos pela citada Lei n.º 9.506/97, tornava o exercente de mandato eletivo, não vinculado a regime próprio de previdência social, segurado obrigatório do regime geral de previdência social. A retomada desta condição ocorreu apenas com o advento da Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004 (DOU de 21/06/2004), que incluiu a alínea "j" ao inciso I do artigo 11 da referida Lei n.º 8.213/91 e do artigo 12 da Lei de Plano de Custeio da Previdência Social, desta vez, em consonância com a Constituição Federal (art. 195, inciso I, alínea "a", com a redação dada pela EC 20/98).

Dessa forma, observando-se o prazo nonagesimal previsto no artigo 195, § 6º, da Carta Magna, é possível a averbação e contagem do tempo de exercício de mandato eletivo anterior a setembro de 2004, para fins previdenciários, desde que comprovado o recolhimento das contribuições correspondentes, por força, inclusive, do artigo 55, § 1º, da Lei n.º 8.213/91. Já em relação a período posterior a tal época, descabe essa exigência, uma vez que é responsabilidade do ente público a que está vinculado o agente político a arrecadação e pagamento da exação.

Nessa linha:

De logo, impende assinalar que a sentença, ao reconhecer o período laborado pelo autor, como titular de mandato eletivo, de agosto de 1998 a dezembro/2004, ampliou o pleito formulado na inicial, pois este foi expresso no sentido de que fossem computados, para tanto, os lapsos de junho a dezembro de 1999, janeiro a dezembro de 2000, janeiro a dezembro de 2001, janeiro a dezembro de 2002, os meses de janeiro, fevereiro, abril e junho de 2003, bem como os meses de outubro, novembro e dezembro de 2004, conforme se depreende, principalmente, do item 9.1 da peça exordial (fls.02/12).

Assim, evidenciando-se o julgamento "ultra petita", cumpre reduzir a sentença aos termos da pretensão autoral, a teor do disposto nos artigos 128 e 460 do CPC/1973 (arts. 141 e 492 do NCPC).

Pois bem.

No que tange a esse vínculo, foi colacionada aos autos certidão emitida pelo assessor jurídico da Prefeitura Municipal de Jaci/SP, atestando que o requerente exerceu o cargo de prefeito municipal por dois períodos consecutivos (de 01/01/1997 a 31/12/2000 e de 01/01/2001 a 31/12/2004) e, ainda, "que somente a partir de agosto de 1998 passou a estar vinculado ao regime geral da previdência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) mediante recolhimentos incidentes sobre os subsídios que lhe foram pagos" (fl. 20).

Também foram juntados documentos comprobatórios dos recolhimentos efetivados, em época própria, na forma das informações supra (fls. 21/23).

Note-se, ademais, que, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal supracitada (RE 351717/PR), atendendo à solicitação do INSS, nos termos da Portaria MPS n.º 133, de 02/05/2006, foi apresentado pelo postulante, na via administrativa, "Termo de Opção Pela filiação ao RGPS na Qualidade de Segurado Facultativo - Exercente de Mandato Eletivo (TOF-EME)", Anexo I do Memorando-Circular n.º 23 INSS/DIRBEN, de 21/05/2009 (fl. 25).

Contudo, de acordo com os esclarecimentos prestados a fl. 54, conforme item 1.2 do aludido memorando, "é vedada a opção pela filiação na qualidade de segurado facultativo ao Exercente de Mandato Eletivo que, no período de 01/02/1998 a 18/09/2004, exercia outra atividade que o filiasse ao Regime Geral de Previdência social - RGPS ou a Regime Próprio de Previdência Social - RPPS", razão pela qual foi computado pela autarquia, além do interregno de 01/01/1997 a 31/01/1998, o tempo de contribuição como facultativo somente de 01/05/2003 a 18/09/2004 (fls. 193/194), pois, até 04/2003, o autor "era segurado obrigatório na qualidade de empresário".

Por seu turno, a Receita Federal informa, às fls. 36/37, que "inexiste pedido de restituição de contribuições em nome do requerente, relativo ao período objeto da opção de filiação na qualidade de segurado facultativo", tendo sido recolhidos os valores descontados pelo ente federado.

Nesse contexto, percebe-se que a questão posta em juízo diz respeito, na verdade, à possibilidade da contagem das contribuições recolhidas em virtude da ocupação de cargo eletivo no lapso de junho de 1999 a fevereiro de 2003, em abril de 2003 e de outubro a dezembro de 2004, cingindo-se a controvérsia, precisamente, ao período de junho de 1999 a fevereiro de 2003 e ao mês de abril de 2003, em que haveria filiação como segurado obrigatório (empresário). No restante, como se vê da leitura, inclusive, das razões recursais, não há objeção à pretensão do autor, cabendo lembrar que, no interregno de outubro/2004 a dezembro/2004, já estava em vigor a Lei n.º 10.887/2004, que tornou o titular de mandato eletivo segurado obrigatório do RGPS, inexistindo motivo, portanto, para não serem consideradas as contribuições vertidas pela Municipalidade.

Passo, assim, ao exame do tempo controvertido (junho/1999 a fevereiro de 2003 e abril de 2003).

Conforme estabelece o artigo 13 da Lei n.º 8.213/91, "É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11" (g.n.).

Desta feita, a rigor, somente é admissível o aproveitamento das contribuições referentes ao exercício de mandato eletivo, anteriores à Lei n.º 10.887/2004, na condição de segurado facultativo, se não houver prova de labor concomitante que gere a filiação obrigatória.

Nesse diapasão:

No caso, de acordo com a apuração realizada pelo INSS, o autor efetuou recolhimentos como segurado obrigatório até 11/1999, bem como na competência de abril/2003 e de janeiro/2005 em diante, os quais foram devidamente contados (fls. 35, 63/64, 69/72 e 193/194).

É certo, outrossim, que os documentos de fls. 216/218 demonstram que, na época em exame (junho/1999 a fevereiro de 2003 e abril de 2003), o demandante era sócio-gerente da empresa "D & D - MIRASSOL COMERCIO DE PEÇAS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA-ME" (CNPJ 52.175.726/0001-69), constando, ainda, nos registros do INSS (fls. 239/243 e 257/295), essa informação em GFIP (categoria "11 - Contrib individual - Dir/n/empregado e empresários sem FGTS"), com código de recolhimento 905 - Declaração para Previdência Social (s/ FGTS).

Todavia, com relação ao lapso de 01/12/1999 a 28/02/2003, entendo que tais elementos de prova, assim como a simples existência da inscrição, em aberto, como contribuinte individual (fls. 59, 64, 128/129, 133/134, 145,174, 213 e 231), não têm o condão de ensejar a conclusão de que o vindicante, efetivamente, desempenhava atividade empresarial enquanto era ocupante do cargo de prefeito, máxime considerando a ausência de recolhimentos na qualidade de contribuinte individual, no período, o que já não sucede no tocante ao tempo remanescente.

Nessa toada:

Destarte, em face do conjunto probatório dos autos, faz jus o postulante ao reconhecimento do direito ao cômputo, para fins previdenciários, do tempo de contribuição relativo ao exercício de mandato eletivo de 01/12/1999 a 28/02/2003, além de junho/2003 e de outubro/2004 a dezembro/2004.

Somados tais interstícios àqueles incontroversos (fls. 193/194), verifica-se que, afastada a contagem dos lapsos concomitantes, possui o requerente, até a data do requerimento administrativo (15/07/2009, fl. 18), 34 anos e 03 dias de tempo de contribuição.

Note-se, ademais, que, além da carência exigida, foram atendidas as regras transitórias previstas na EC 20/98: "pedágio" e idade mínima de 53 anos (data de nascimento: 02/06/1952, fl.16).

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, devendo ser reformada, também nesse ponto, a r. sentença recorrida.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

No tocante aos honorários advocatícios, o correto seria a sua fixação nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ). No entanto, mantenho os honorários nos moldes arbitrados na sentença, em observância ao princípio da non reformatio in pejus.

De outra parte, conforme se verifica do CNIS (em anexo), o demandante já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 28/11/2011 (NB 1487187499), razão pela qual deverá optar pelo benefício que entender mais vantajoso - a atual aposentadoria percebida ou a concedida nos presentes autos, sem mescla de efeitos financeiros. Caso opte por esta (a aposentadoria ora deferida), os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Por fim, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, reconheço, de ofício, a ocorrência de julgamento "ultra petita", restringindo a sentença aos limites do pedido e dou parcial provimento à apelação do INSS para decretar a extinção do processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias recolhidas em razão do exercício do cargo de prefeito municipal, com fulcro no artigo 267, incisos IV e VI do CPC/1973 (art. 485, incisos IV e VI, do NCPC), bem como para declarar o direito ao cômputo, para fins previdenciários, do tempo de contribuição relativo ao exercício de mandato eletivo de 01/12/1999 a 28/02/2003, além dos meses de junho/2003 e de outubro/2004 a dezembro/2004 e, ainda, reconheço, também de ofício, a existência de julgado "citra petita" para, suprindo a omissão detectada (artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC), conceder, em favor do autor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir da data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação.

É como voto.