APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE COMPLÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PERÍCIA POR SIMILARIDA...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 6086868-63.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUIS ANTONIO RODRIGUES

Advogado do(a) APELADO: ANDREIA DE FATIMA VIEIRA - SP236723-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Inicialmente, esclareça-se não ser caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.

Ressalte-se, inicialmente, que o fato de o autor perceber aposentadoria por invalidez, concedida administrativamente no curso da ação judicial, não impede o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição, tendo em vista a tese firmada no Tema nº 1.018/STJ: “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa”.

Com relação à prova pericial para análise da efetiva exposição aos agentes agressivos, observa-se que a sua produção foi determinada no acórdão proferido pela Oitava Turma desta Corte, já transitado em julgado, conforme certidão lavrada em 25/7/2018 (Id. 98618146).

Em cumprimento ao decisum, houve a elaboração de laudo técnico judicial (Id. 98618158).

Considerando a alegação do INSS, em sua apelação, no sentido de ter sido realizada perícia por similaridade “ainda que houvessem empresas empregadoras ativas” (Id. 98618171), foi proferido despacho, determinando a intimação do perito nomeado nos autos, Senhor Jameson Wagner Battochio, para que informasse se a perícia foi produzida com base em vistoria in loco nas empresas ativas mencionadas no laudo técnico (Id. 98618158) ou elaborada, por similaridade, apenas na empregadora Raízen Energia S/A. Na hipótese de a perícia ter sido realizada somente na empregadora acima mencionada (Raízen Energia S/A), solicitou-se esclarecimento do senhor perito sobre os motivos pelos quais a vistoria não foi realizada nas demais empresas ativas referidas no laudo produzido.

O Perito judicial prestou as seguintes informações, in verbis:

“A perícia somente foi realizada de forma direta na Empresa Raízen Energia S.A, por ser a única que do (sic) dia da perícia (22/01/2019) estava em atividade. Ressalva este expert de que os agentes nocivos presentes nos ambientes e as atividades realizadas nas funções de: trabalhador rural/ lavrador/ serviços diversos agrícolas/ trabalhador braçal são as mesmas, para as Usinas de Açúcar e Álcool ou das empresas Prestadoras de Serviço no setor de plantio e corte de cana manual queimada” (Id. 291862169).

No que concerne à perícia por similaridade, a jurisprudência tem admitido a sua realização, em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, apenas quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

(...)

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14, grifos meus)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.

1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14, grifos meus)

No presente caso, verifica-se que o Perito judicial, ao elaborar o laudo técnico (Id. 98618158), afirmou expressamente que as empresas Condomínio Fazenda Barra Grande, Luiz Zillo e Outros, Companhia Agrícola Zillo Lorenzetti, Companhia Agrícola São Camillo, Citrocana – Prest. de serviços S/C Ltda. e Usina da Barra S/A Aç. Álcool,encontravam-se ativas.

A realização da vistoria in loco apenas na empresa Raízen Energia S.A. sob a justificativa de que, no dia da perícia, as demais empresas não estavam “em atividade” e que “os agentes nocivos presentes nos ambientes e as atividades realizadas nas funções de: trabalhador rural/ lavrador/ serviços diversos agrícolas/ trabalhador braçal são as mesmas” não comprova as reais condições de trabalho nas empresas ativas mencionadas pelo Perito judicial, consoante o entendimento jurisprudencial acima referido.

Correta a autarquia, portanto, ao afirmar não ser possível a realização de perícia por similaridade com relação às empresas ativas.

Dessa forma, impõe-se, de rigor, a anulação da sentença, com o retorno dos autos à respectiva vara de origem, a fim de que o Perito judicial complemente o laudo pericial produzido (Id. 98618158), com a realização de vistoria in loco nas empresas ativas mencionadas no laudo técnico, apurando-se as reais condições do ambiente de trabalho do autor e a alegada exposição aos agentes nocivos referidos na exordial.

Posto isto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do INSS para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a complementação da prova pericial, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada