
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008507-93.2016.4.03.6102
RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: LUIS CARLOS JANONI
Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO ZANOTIN - SP86679-A, CAROLINA DUTRA DE OLIVEIRA - SP275645-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008507-93.2016.4.03.6102
RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: LUIS CARLOS JANONI
Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO ZANOTIN - SP86679-A, CAROLINA DUTRA DE OLIVEIRA - SP275645-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA:
Trata-se de ação previdenciária, ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando ver reconhecida a atividade desenvolvida sob condições especiais nos períodos de 02/01/1979 a 04/09/1979 e 01/10/1981 até a DER (27/02/2014) e a condenação do réu a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição/especial desde a data do requerimento administrativo do benefício.
Deferida a justiça gratuita (Id 149881011 - Pág. 113).
O juízo a quo (Id 149881015) julgou improcedente o pedido formulado na inicial. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, cuja exigibilidade resta suspensa em face do deferimento da assistência judiciária gratuita. Sem custas, em razão da gratuidade de justiça deferida ao autor.
Apelação do autor (Id 149881017), aduzindo, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa deixando o MM. Juiz a quo, de conhecer como prova os PPP e seus respectivos Laudos Técnicos, anexos aos autos pelo Recorrente, e indeferindo a realização de perícia e prova oral, as quais seriam imprescindíveis para esclarecimento dos fatos.
No mérito, sustenta, em suma, que o recorrente faz jus ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pelo enquadramento profissional até 1997 na função de pintor e, posteriormente, em decorrência da sujeição do recorrente a agentes químicos, é possível o reconhecimento da especialidade do labor de pintor após 1997, haja vista que nos termos da legislação previdenciária o recorrente se enquadra no cód. 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do anexo ao decreto n.º 53.831/64; cód. 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e cód. 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do anexo IV do decreto n.º 3.048/99.
Sem contrarrazões do INSS, embora oportunizadas, (Id 149881018), subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008507-93.2016.4.03.6102
RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: LUIS CARLOS JANONI
Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO ZANOTIN - SP86679-A, CAROLINA DUTRA DE OLIVEIRA - SP275645-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA:
Tempestivo o recurso de apelação do autor, bem como presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.
A controvérsia nos presentes autos se refere ao reconhecimento do período especial, bem como ao preenchimento dos requisitos para concessão do benefício vindicado.
Na petição inicial, o autor solicitou a prova pericial e testemunhal. Reiterou esse pedido junto aos Ids 149881012 - Pág. 116 e 149881012 - Pág. 121.
O juízo de primeiro grau assim decidiu (Id 149881012 - Pág. 124):
“indefiro a realização de prova oral, uma vez que não se presta à comprovação de atividade especial.
Indefiro o requerimento de prova pericial, tendo em vista que a realização de prova técnica é medida excepcional, a ser deferida quando verificado que a parte não dispõe de outros meios para comprovar a prestação de serviço em condições insalubres (...) “
Sobreveio sentença de improcedência.
A parte autora, em seu apelo, aduz que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento das provas pericial e testemunhal requeridas.
De fato, assiste parcial razão ao recorrente.
No tocante ao período de 02/01/1979 a 04/09/1979, veja-se que o autor era empregado (CTPS de pág 149881011 - Pág. 127 – com assinatura apenas na página 11 – mas com vínculo reconhecido pelo INSS junto ao Id 149881012 - Pág. 28), cujo PPP de Id 149881011 - Pág. 41 denota que o autor esteve exposto aos agentes ruído e calor (sem quantificação), bem como agentes químicos (óleos, tintas, solventes e diluentes). Todavia, tal formulário encontra-se sem responsável técnico (engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho) pelos registros ambientais.
Impende frisar que não seria razoável prejudicar o segurado empregado por eventual irregularidade do formulário PPP emitido pelo empregador relativamente ao período de 02/01/1979 a 04/09/1979, já que não é o responsável por sua elaboração, senão que a própria empresa empregadora, sem contar que a responsabilidade pela fiscalização cabe ao INSS, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
O caráter alimentar dos benefícios previdenciários imprime ao processo em que são vindicados a necessidade de serem facultados todos os meios de prova e, como visto, neste caso, é imprescindível a produção da prova pericial, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
Nesse sentido, como solicitado pela parte requerente, torna-se essencial, a fim de possibilitar a avaliação da especialidade do período de 02/01/1979 a 04/09/1979, que seja conduzida uma perícia técnica para demonstrar a efetiva realização de atividades sob condições capazes de causar prejuízos à saúde ou à integridade física do trabalhador.
A falta de oportunidade para a realização da prova pericial requerida pela parte, constitui uma restrição injusta ao direito de defesa, consubstanciando-se em cerceamento de defesa e violação dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, o que implica na nulidade do feito a partir do vício identificado.
O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.
(...)
2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).
(...)
(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)
Especificamente, a posição predominante e atual nesta 8ª Turma é a seguinte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
- É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
- A jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
- Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.
- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000666-33.2020.4.03.6130. Relator(a): Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO. Órgão Julgador: 8ª Turma. Data do Julgamento: 23/04/2024. DJEN DATA: 26/04/2024).
Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado, o que acontece no caso concreto, por se tratar de empresa baixada.
Assim é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.
(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14)
Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000326-42.2017.4.03.6115. Relator(a): Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA. Órgão Julgador: 8ª Turma. Data do Julgamento: 04/10/2022. DJEN DATA: 07/10/2022; AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5031363-26.2022.4.03.0000. Relator(a): Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. Órgão Julgador: 9ª Turma. Data do Julgamento: 15/06/2023. DJEN DATA: 20/06/2023).
Neste caso concreto, a condução da perícia judicial, ainda que por similaridade, neste caso excepcional de impossibilidade de condução no ambiente de trabalho do segurado por se tratar de empresa baixada, é essencial para a resolução da reivindicação apresentada, no tocante ao período de 02/01/1979 a 04/09/1979, a fim de determinar se as atividades realizadas eram prejudiciais à saúde ou não.
Frise-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição, com seu respectivo quantum, do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.
Contudo, não assiste razão ao recorrente acerca do suposto cerceamento de defesa quanto ao indeferimento da prova pericial e testemunhal relativamente ao período de 01/10/1981 até a DER (27/02/2014).
Isso porque, o reconhecimento da especialidade do período, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.
A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.
Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).
O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.
A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.
Frise-se, assim, que até 28/04/1995, desde que amoldadas à legislação previdenciária, determinadas atividades eram passíveis de enquadramento por categoria profissional.
Especificamente para o enquadramento da profissão de “pintor”, antes da vigência Lei nº 9.032/95 (28/04/1995), tem que haver a prova de que o desempenho da atividade se deu em atividade de “pintor a pistola”, nos termos do item 2.5.4. do Decreto 53.831/64 e do item 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79 (0006610-11.2017.4.03.6000 ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. 7ª Turma. Relator(a): Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS. Julgamento: 26/09/2024. Intimação via sistema Data: 02/10/2024).
Ainda, impende destacar que a prova testemunhal desacompanhada de prova material que lastreie a comprovação do labor na atividade passível de enquadramento por categoria profissional, e, para o caso de “pintor”, de que se tratava de “pintor a pistola”, não é apta à comprovação da especialidade do labor. O ônus da prova do direito alegado recai sobre a parte autora.
Em resumo, desde 29/04/1995, com o advento da Lei nº 9.032/95, o mero enquadramento por categoria profissional deixou de ser possível, de sorte que a comprovação da efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde, de forma permanente, e não ocasional, deveria se dar por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, emitidos pelo empregador ou seu preposto, que se tornou obrigatória.
Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, estabeleceu que a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos se realizaria por meio de formulário e laudo técnico sobre as condições ambientais, elaborado por profissional apto. A Lei nº 9.528/97 criou o denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, ao acrescentar o §4º ao mesmo art. 58, que previu que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Tais premissas fixadas, ressalte-se que o PPP, instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
Por fim, a ausência de disposição legal que permita ao contribuinte individual efetuar contribuições específicas para a aposentadoria especial não pode servir como impedimento para o reconhecimento da natureza especial de sua atividade. Isso seria injusto e discriminatório, especialmente se o indivíduo desempenhou uma ocupação que se qualifica como especial.
É importante salientar que a Lei de Benefícios da Previdência Social, nos artigos 57 e 58, ao estabelecer a aposentadoria especial e a conversão do tempo especial em comum, não excluiu a categoria do contribuinte individual. Ela apenas exigiu que qualquer segurado, independentemente de sua categoria (seja empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), tenha trabalhado sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Portanto, o contribuinte individual não está excluído do grupo de beneficiários da aposentadoria especial. No entanto, é responsabilidade dele comprovar que desempenhou atividades que se enquadram como prejudiciais à saúde ou à integridade física, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação aplicável. (AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 09.05.2017).
É esse o teor, inclusive, da Súmula 62 da TNU: "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física".
O STJ, reafirmando a tese estabelecida na Súmula 62 da TNU, fixou entendimento no sentido de que não há óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade apenas pelo fato de ser exercida por contribuinte individual ("autônomo"), sendo indevida a discriminação das atividades exercidas sob condições especiais por contribuintes individuais, cooperados ou não.
Vale conferir os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. 1. O artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual. 2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 3. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física. 4. Recurso Especial não provido.(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1793029 2019.00.02659-2, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/05/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ. 1. É inviável a apreciação do agravo interno que deixa de atacar especificamente fundamentos autônomos da decisão agravada, quais sejam: (I) a não ocorrência de negativa de prestação jurisdicional no caso concreto; e que (II) a parte autora faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço especial no período posterior à vigência da Lei n. 9.032/95, por exposição a agentes nocivos biológicos. Neste ponto, verifica-se a atração da Súmula 182/STJ. 2. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 1.473.155/RS, Relator o Ministro Sérgio Kukina, firmou entendimento no sentido de que o art. 57 da Lei n. 8.213/91, que trata da aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 3. O segurado individual não está excluído do rol dos beneficiários da aposentadoria especial, mas cabe a ele demonstrar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos na legislação de regência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1540963 2015.01.56932-4, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/05/2017)
(grifei)
Por outro lado, de acordo com o artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social pode ser criado, aumentado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, no que diz respeito à concessão da aposentadoria especial ou à conversão do tempo trabalhado sob condições especiais em tempo de trabalho comum, conforme estipulado nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, a legislação estabelece uma fonte de financiamento específica. Isso é determinado pelo parágrafo 6º do mesmo artigo 57 mencionado, em conjunto com o artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.
Além disso, o artigo 195 da Constituição Federal, caput e incisos, estabelece que a seguridade social será financiada de maneira direta e indireta por toda a sociedade, conforme a lei determina. Os recursos para esse financiamento provêm dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como das contribuições sociais do empregador, da empresa e de entidades equiparadas, conforme previsto na legislação. Portanto, a indicação na lei de que as contribuições da empresa são a fonte de financiamento para a aposentadoria especial está em conformidade com as regras constitucionais mencionadas.
É importante destacar que, estritamente falando, nem mesmo seria necessária uma disposição legislativa específica para identificar a fonte de financiamento, uma vez que se trata de um benefício previdenciário estabelecido pela própria Constituição Federal (artigo 201, parágrafo 1º, em conjunto com o artigo 15 da Emenda Constitucional nº 20/98). Nesse caso, a concessão desse benefício independe da especificação da fonte de financiamento (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n.215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Portanto, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde prestado pela apelada na condição de contribuinte individual, cooperado ou não, pode ser reconhecido como especial, desde que comprovados os requisitos legais.
Nessa linha, em breve resumo, tem-se o seguinte:
a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova;
b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa;
c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.
Assim sendo, para o caso em voga, nos termos da fundamentação supra, não há que se falar produção de prova oral. Veja-se que não há prova material acerca da atividade de “pintor a pistola”, não bastando a mera menção ao fato de ser “pintor autônomo” de modo que a prova testemunhal não seria uma suplementação à prova material, mas sim, constitutiva, e, conforme já delineado em primeiro grau, a realização de prova oral sozinha não se presta à comprovação de atividade especial.
Para mais, em se tratando de segurado contribuinte individual, consoante alhures mencionado, é responsabilidade dele comprovar que desempenhou atividades que se enquadram como prejudiciais à saúde ou à integridade física, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação aplicável (AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 09.05.2017).
No caso concreto, o autor colacionou o PPP de Id 149881011 - Pág. 46, assinado por ele mesmo como empregador, o que não se consubstanciaria em vício, tendo em vista tratar-se de contribuinte individual. Todavia, referido PPP se encontra sem qualquer responsável técnico (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), nos termos do que dispõe o § 1.º, do art. 58, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (grifei)
Não há qualquer elemento nos autos que demonstre impossibilidade acerca da confecção da documentação exigida nos termos legais, sendo encargo da parte autora trazer aos autos toda a documentação e provas que dão suporte ao seu pleito, principalmente porque, em se tratando de contribuinte individual, a ele cabe comprovar que desempenhou atividades que se enquadram como especiais, ônus do qual não se desincumbiu, não cabendo ao Judiciário por outrem diligenciar.
Assim sendo, não há que se falar em cerceamento de defesa também acerca do indeferimento da prova pericial quanto ao período de 01/10/1981 até a DER (27/02/2014).
Diante disso, acolho a preliminar suscitada pela parte autora e anulo a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção da prova pericial, apenas em relação ao período de 02/01/1979 a 04/09/1979, nos termos da fundamentação, supra, restando prejudicado o mérito da apelação do autor.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍODO COMO EMPREGADO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SENTENÇA ANULADA.
- Não seria razoável prejudicar o segurado empregado por eventual irregularidade do formulário PPP emitido pelo empregador, já que não é o responsável por sua elaboração, senão que a própria empresa empregadora, sem contar que a responsabilidade pela fiscalização cabe ao INSS, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91
- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial requerida pela parte, constitui uma restrição injusta ao direito de defesa, consubstanciando-se em cerceamento de defesa e violação dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, o que implica na nulidade do feito a partir do vício identificado.
- A condução da perícia judicial, ainda que por similaridade neste caso excepcional de impossibilidade de condução no ambiente de trabalho do segurado por se tratar de empresa baixada, é essencial para a resolução da reivindicação apresentada, no tocante ao período de 02/01/1979 a 04/09/1979, a fim de determinar se as atividades realizadas no período em questão eram prejudiciais à saúde ou não.
- A perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar e mensurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.
- Não há que se falar em cerceamento de defesa quanto ao indeferimento da prova pericial e testemunhal relativamente ao período de 01/10/1981 até a DER (27/02/2014) em que o autor laborou como pintor autônomo.
- Em se tratando de segurado contribuinte individual, é responsabilidade dele comprovar que desempenhou atividades que se enquadram como prejudiciais à saúde ou à integridade física, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação aplicável.
- Não há qualquer elemento nos autos que demonstre impossibilidade acerca da confecção da documentação exigida nos termos legais, sendo encargo da parte autora trazer aos autos toda a documentação e provas que dão suporte ao seu pleito, ônus do qual não se desincumbiu, não cabendo ao Judiciário por outrem diligenciar.
- Preliminar parcialmente acolhida. Sentença anulada. Apelo do autor prejudicado.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADORA FEDERAL