8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5070653-63.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CARLOS ROBERTO SEVERINO DE SOUZA
Advogado do(a) APELADO: EVANDRO LUIZ FAVARO MACEDO - SP326185-N
OUTROS PARTICIPANTES:
8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5070653-63.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CARLOS ROBERTO SEVERINO DE SOUZA
Advogado do(a) APELADO: EVANDRO LUIZ FAVARO MACEDO - SP326185-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):
Trata-se de agravo interno interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face da decisão aposta no ID.284972950 que não conheceu do reexame necessário e negou provimento à apelação do INSS, na forma da fundamentação, em ação ajuizada por Carlos Roberto Severino de Souza, objetivando a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
A decisão agravada veio expressa nos seguintes termos:
"DO CASO DOS AUTOS
Do período urbano - atividades especiais
No caso em questão, há de se considerar inicialmente que permanecem controversos os períodos de 01 de novembro de 1980 a 07 de julho de 1986, 01 de novembro de 1986 a 25 de junho de 1996, 02 de janeiro de 1997 a 14 de julho de 2000 e 02 de janeiro de 2001 a 14 de maio de 2002, que passo a analisar.
O autor trouxe aos autos cópia de CTPS (ID.8177615 - fls.5 E 6) demonstrando ter trabalhado, nos períodos reconhecidos como tipógrafo para as empresas Tipografia Bilac e Gráfica Helmar Ltda - ME.
O PPP (ID.8177616 - fls.3) aponta o período de 01 de novembro de 1986 a 25 de junho de 1996,que o autor esteve exposto a ruído de 85 db(A), nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97)acidentes e produtos químicos (gasolina, graxa, querosene e outros, agentes qualitativos, de forma habitual e permanente e uso de EPI não eficaz, atestado por profissional legalmente habilitado. Para o nível ruído ainda que o EPI seja eficaz não neutraliza a nocividade.
Portanto, o período é especial.
O PPP (ID.8177616 - fls.5) aponta o período de 02/01/1997 a 14/07/2000 que o autor esteve exposto a ruído de 90 dB(A), acidentes e agentes químicos (gasolina, graxa, querosene, derivados de petróleo e outros.
No período, embora de 06/03/1997 a 18/11/2003 o decreto preveja o limite acima de 90dB(A), constato que o autor esteve exposto a agentes nocivos químicos atestado por profissional legalmente habilitado, de forma habitual e permanente e os agentes nocivos são considerados qualitativos.
Agentes químicos hidrocarbonetos, seus derivados, outros tóxicos inorgânicos e poeiras minerais, sílica, sílica livre, negro fumo, carvão mineral e derivados é considerado especial conforme itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto 53.831/64; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.7, 1.0.17, 1.0.18 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
Ressalta-se que, para que demonstrada a especialidade do trabalho nessas hipóteses, suficiente que os agentes químicos estejam presentes no ambiente de trabalho de forma permanente e habitual.
De fato, pela leitura do o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos compostos de hidrocarbonetos deve ser aferida mediante análise qualitativa, bastando o contato para caracterização da especialidade, já que essa normativa não estabelece, propriamente, balizas de tolerância.
Assim que, “em se tratando de agentes químicos, impende salientar que a constatação dos mesmos deve ser realizada mediante avaliação qualitativa e não quantitativa, bastando a exposição do segurado aos referidos agentes para configurar a especialidade do labor” (Oitava Turma, ApCiv 2223287, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, e-DJF3: 03.05.2019).Especificamente no que diz respeito ao exercício de atividade profissional com a manipulação de óleos minerais, o Anexo 13 da NR-15 o classifica como hipótese de insalubridade de grau máximo, por exposição a substâncias que contêm hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.
Com efeito, "A manipulação de óleos minerais (hidrocarbonetos) é considerada insalubre em grau máximo, bem como o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos com solventes ou em limpeza de peças é considerado insalubre em grau médio (Anexo 13, NR 15, Portaria 3214/78)." (TRF-3ª, Apel/RemNec 0000858-22.2013.4.03.6122, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, DJe 27/04/16).
Observo, ademais, que não há anotação ou comprovação de uso de EPI eficaz, a afastar a especialidade.
Portanto, o período deve ser considerado especial.
O PPP (ID. 8177616 - fls.7) aponta o período de 02/01/2001 a 14/05/2002 no qual o autor esteve exposto a ruído de 90 dB(A) e os agentes químicos elencados no período anterior, de forma habitual e permanente, de modo que é de ser reconhecida a especialidade, diante dos agentes qualitativos, não obstante dentro dos limites para o agente ruído.
Portanto, o período é especial.
Período de 01/11/1980 a 07/07/1986 é especial por enquadramento profissional de tipografo previsto no Código 2.5.5 do Dec. 53831/64 e 2.5.8 do Dec.83080/79. Período de trabalho até 28.04.95 - o enquadramento deve ser feito através dos anexos I e II do Decreto n º 83.080/79 e III do Decreto nº 53.831/64, sem apresentação de laudo técnico.
Portanto, o período é especial.
Do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
Tempo de serviço: Convertidos os tempo especiais reconhecido pelo fator de 1,4 (40%) (homem) e somados os períodos de labor, urbano comum, incontroversos o autor totaliza mais de 35 anos tempo de contribuição até o requerimento administrativo, em 07/07/2017.
Assim, o tempo exercido em condições especiais até o ajuizamento da ação (em 26.06.2018) (20 anos, 02 meses e 28 dias), multiplicado pelo fator 1.4 previsto no art. 64 dos decretos 611/92, 2.172/97 e 3.048/99, resulta em 28 anos, 04 meses e 03 dias, o que, somado ao tempo comum de registro em carteira (CTPS de fls. 14/21 14 anos, 05 meses e 05 dias), resulta em 42 anos, 09 meses e 08 dias., conforme a contagem constante da sentença.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. TERMO INICIAL.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, na ausência de prévio requerimento administrativo, o benefício de aposentadoria por tempo de serviço é devido a contar da citação da autarquia previdenciária. Precedentes.
2. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AREsp 916.250/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 11/12/2017)
No caso dos autos, o termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser mantida na data do requerimento administrativo, quando já estavam preenchidos os requisitos para concessão do benefício, nos termos do art. 54 c/c 49, I, “b” da Lei 8.213/91, sendo devidas as parcelas vencidas desde então, com acréscimo de juros e correção monetária.
Dos valores vencidos
Condeno a parte requerida a pagar ao(à) autor(a) as prestações vencidas desde a DER, e não pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, na forma do aqui exposto.
Consectários legais
Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.
Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.
Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.
A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.
No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
"In casu”, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.
Ainda, aplica-se aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995)
Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".
A incidência de juros de mora deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).
Por fim, registre-se que a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.
Honorários advocatícios
No caso, a fixação da verba honorária no patamar de 10% mostra-se adequada quando considerados os parâmetros legais e ademais é este o patamar reiteradamente aplicado por esta Corte Regional nas ações previdenciárias, não sendo o caso de reforma do julgado.
Quanto à base de cálculo, deverá ser observado o quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.105 (continuidade da incidência da Súmula 111/STJ após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias), devendo a verba honorária ser fixada com base nas prestações vencidas até a decisão concessiva.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, não conheço do reexame necessário e nego provimento à apelação do INSS, na forma da fundamentação.
Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte ré e majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015.
À míngua de pedido de antecipação de tutela, e em virtude do quanto decidido no tema 692/STJ firmado a partir do julgamento REsp n. 1.401.560/MT sob a sistemática dos recursos repetitivos, mas considerando se tratar de benefício alimentar, com o trânsito em julgado, oficie-se ao INSS, com cópia desta decisão, a fim de determinar à autarquia a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência.
Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, e observadas as rotinas do PJE, dê-se a baixa adequada aos autos.
São Paulo, data da assinatura digital".
Em razões de agravo interno (ID. 286230110) alega a agravante a impossibilidade de reconhecimento do período especial por enquadramento da atividade por exposição a agente químico, quando comprovada a utilização de EPI eficaz após 02/12/1998, bem como que a decisão concedeu o benefício ao autor sem prévia fonte de custeio.
Requer, em consequência, a retratação da decisão, ou, se assim não entendido, seja o feito levado a apreciação e julgamento pelo órgão colegiado e prequestiona a matéria.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5070653-63.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CARLOS ROBERTO SEVERINO DE SOUZA
Advogado do(a) APELADO: EVANDRO LUIZ FAVARO MACEDO - SP326185-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):
Recurso tempestivo e merece conhecimento. Porém, nego-lhe provimento.
Volta-se o agravante contra o reconhecimento da atividade especial desenvolvida pelo autor no período posterior a 02/12/1998, ao entendimento de que o agente químico foi objeto de uso de EPI eficaz, conforme consta do PPP, de modo que não pode ser considerada a especialidade, mesmo porque há impossibilidade de enquadramento como especial após 02/12/1998.
A respeito da argumentação do INSS, destaco que as atividades desempenhadas e alegadas especiais foram objeto de apreciação a partir de 3 de dezembro de 1998, quando entrou em vigor a Lei 9.732 – instituindo mudanças no § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991. Até então, não havia no âmbito do direito previdenciário o uso eficaz do EPI como fator de descaracterização da atividade especial. A exigência de informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância só passou a existir com o advento da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei nº 9.732 /98, alterando a redação do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213 /1991.
Portanto, as atividades realizadas antes deste marco temporal devem ser consideradas especiais independentemente de documentação atestando a eficácia do EPI, conclusão esta que é extraída do §6º do art.238 da própria IN nº 45 do INSS. O entendimento assegura o respeito ao direito adquirido à consideração do tempo de serviço conforme a lei vigente à época de sua prestação. Por essa razão, deduz o agravante que após a data mencionada há impossibilidade de reconhecimento de atividade especial em face de uso de EPI eficaz.
Não obstante a normatização advinda a respeito da matéria, a interpretação que se dá é a de que não há impossibilidade de reconhecimento da atividade especial após o marco temporal em todas as hipóteses, cabendo a análise do caso concreto para aferição da especialidade e essa aferição somente se dá com a existência de laudo pericial que comprove a real eficácia do uso da proteção individual ou coletiva para neutralizar os efeitos agressivos dos agentes nocivos, não bastando a simples indicação de uso de EPI no PPP fornecido pela empresa para descaracterizar a especialidade.
É assente no e. STJ o posicionamento de que o fornecimento de EPI, mesmo quando utilizado pelo empregado, não tem o condão de, por si somente, inviabilizar a caracterização da atividade como especial, mostrando-se imprescindível a gerar tal desfiguração a prova de que a proteção se deu de modo efetivo, durante toda a jornada de trabalho, de modo a afastar a insalubridade da atividade da parte autora.
No caso dos autos, constata-se que o reconhecimento da atividade especial se deu por exposição a agentes químicos hidrocarbonetos cuja aferição é qualitativa, conforme expresso na decisão.
Seguindo o entendimento científico, a Jurisprudência entende que nesta situação o EPI é ineficaz:
(...) 1. A exposição a agentes químicos hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. Não restando provada a neutralização os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral pelo uso de EPI, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50059477520184047111 RS 5005947-75.2018.4.04.7111 (TRF-4)
2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. (TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária APL 50122641120124047205 SC 5012264-11.2012.404.7205 TRF-4).
Veja-se que o inciso II do Enunciado n. 12 do CRPS, expressamente prevê que os EPIs e os EPCs (equipamento de proteção coletiva) não são suficientes para afastar a exposição aos seguintes agentes nocivos:
-
Ruído acima dos limites legais (atualmente de 85 decibéis);
-
Substâncias reconhecidamente cancerígenas (entre elas os hidrocarbonetos aromáticos, amianto, radiação, alguns agrotóxicos entre outras)
-
Quando o segurado está exposto a esses agentes, mesmo que o equipamento de proteção individual seja fornecido e usado na prática, ainda existe o direito ao reconhecimento da especialidade do trabalho.
A especialidade somente pode ser afastada, mediante laudo pericial que conclua pela efetiva neutralização, o que não há no caso dos autos.
A respeito, trago à colação:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. CONCENTRAÇÃO. EPI EFICAZ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE RECONHECEU A ESPECIALIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2. O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.
2. Sendo o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.
3. Nos termos do IRDR (Tema 15), esta Corte fixou o entendimento de que: a) quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade; b) quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, obrigatoriamente deverá ser oficiado ao empregador para fornecimento dos registros sobre o fornecimento do EPI e, apresentada a prova, deverá ser determinada a realização de prova pericial; e c) a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno), agentes periculosos (como eletricidade), calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, trabalhos sob ar comprimido.
4. Determinada a imediata implementação do benefício mais vantajoso, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de abril de 2022. (Apelação Cível Nº 5005469-12.2018.4.04.7000/PR, RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI).
“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.
(...)
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente.
- Laudo técnico pericial logrou demonstrar a exposição habitual e permanente a níveis ruído superiores aos limites previstos nas normas regulamentares.
- O mesmo documento atesta a exposição habitual e permanente ao agente nocivo “frio” (temperaturas inferiores a 10º C) em razão do trabalho no interior de câmaras frigoríficas (códigos 2.0.4 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999).
(...)
- Apelação autárquica parcialmente provida.”
(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5147166-04.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 04/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/06/2020).
Desse modo, possível o reconhecimento da especialidade no caso em tela, não havendo falar-se em ausência de fonte de custeio.
O Pretório Excelso, no julgamento do RE 664.335/SC, assentou que a falta de prévio custeio ao RGPS não representa qualquer óbice à materialização dos efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento de tempo de labor especial.
Com efeito, segundo o voto condutor do acórdão proferido naqueles autos, “não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei nº 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".
Ante as razões expendidas, nego provimento ao agravo interno.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO HIDROCARBONETO. EPI EFICAZ. FORMULÁRIO PPP FORNECIDO PELA EMPRESA. ATIVIDADE NOCIVA APÓS 02/12/1998. AFERIÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA NEUTRALIZAÇÃO DOS EFEITOS NOCIVOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ÓBICE AFASTADO. IMPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.
1.Volta-se o agravante contra o reconhecimento da atividade especial desenvolvida pelo autor no período após 02/12/1998, ao entendimento de que o agente químico foi objeto de uso de EPI eficaz, conforme consta do PPP, de modo que não pode ser considerada a especialidade, mesmo porque há impossibilidade de enquadramento como especial após 02/12/1998.
2. A respeito da argumentação do INSS, destaco que as atividades desempenhadas e alegadas especiais foram objeto de apreciação a partir de 3 de dezembro de 1998, quando entrou em vigor a Lei 9.732 – instituindo mudanças no § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991. Até então, não havia no âmbito do direito previdenciário o uso eficaz do EPI como fator de descaracterização da atividade especial. A exigência de informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância só passou a existir com o advento da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei nº 9.732 /98, alterando a redação do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213 /1991.
3.Portanto, as atividades realizadas antes deste marco temporal devem ser consideradas especiais independentemente de documentação atestando a eficácia do EPI, conclusão esta que é extraída do §6º do art.238 da própria IN nº 45 do INSS. O entendimento assegura o respeito ao direito adquirido à consideração do tempo de serviço conforme a lei vigente à época de sua prestação. Por essa razão, deduz o agravante que após a data mencionada há impossibilidade de reconhecimento de atividade especial em face de uso de EPI eficaz.
4.Não obstante a normatização advinda a respeito da matéria, a interpretação que se dá é a de que não há impossibilidade de reconhecimento da atividade especial após o marco temporal em todas as hipóteses, cabendo a análise do caso concreto para aferição da especialidade e essa aferição somente se dá com a existência de laudo pericial que comprove a real eficácia do uso da proteção individual ou coletiva para neutralizar os efeitos agressivos dos agentes nocivos, não bastando a simples indicação de uso de EPI no PPP fornecido pela empresa para descaracterizar a especialidade.
5.É assente no e. STJ o posicionamento de que o fornecimento de EPI, mesmo quando utilizado pelo empregado, não tem o condão de, por si somente, inviabilizar a caracterização da atividade como especial, mostrando-se imprescindível a gerar tal desfiguração a prova de que a proteção se deu de modo efetivo, durante toda a jornada de trabalho, de modo a afastar a insalubridade da atividade da parte autora.
6.No caso dos autos, constata-se que o reconhecimento da atividade especial se deu por exposição a agentes químicos hidrocarbonetos cuja aferição é qualitativa, conforme expresso na decisão.
7.A especialidade somente pode ser afastada, mediante laudo pericial que conclua pela efetiva neutralização dos efeitos nocivos, o que não há no caso dos autos.
8.O Pretório Excelso, no julgamento do RE 664.335/SC, assentou que a falta de prévio custeio ao RGPS não representa qualquer óbice à materialização dos efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento de tempo de labor especial.
9. Agravo improvido.