PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINARES. COISA JULGADA. INOCORRENCIA. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO INFERIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pela autarquia, em face da Sentença (06.11.2014), que julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (10.05.2011 - fl. 25), sendo que as parcelas em atraso devem ser pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário. Tutela Antecipada concedida.

Em seu recurso, a autarquia alega, inicialmente, a ocorrência de coisa julgada, e requer o conhecimento do reexame necessário. No mérito, pugna pela reforma da decisão recorrida, sob fundamento de que não restou demonstrado o preenchimento do requisito da incapacidade total para a concessão do benefício previdenciário pleiteado. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial, para que seja fixado da data da juntada do laudo pericial. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício, o tempo decorrido para sua obtenção e a compensação dos valores administrativos já pagos (HISCREWEB e fls. 69, 72, 181 e 187), o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Outrossim, compulsando os autos, verifico que o processo nº 2010.03.99.029650-0 (fls. 45 e 48-59) se trata de pedido de concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez da parte autora Valmir Aparecido Masson em face do INSS, no qual foi proferida a sentença de improcedência, uma vez que o laudo realizado em 03.04.2010, não detectou incapacidade (fls. 56/59).

Observo que o art. 471, I, do CPC/1973 (art. 505, I, do CPC/2015) permite a possibilidade de ingressar com nova demanda nos casos de agravamento superveniente, sendo este o presente caso.

A presente ação também trata de pedido de concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez da parte autora Valmir Aparecido Masson em face do INSS, contudo, o laudo realizado em 18.05.2013, constatou a incapacidade parcial e permanente do requerente (fls. 135/143 e 168/170), o que demonstra que houve agravamento do quadro clínico do autor. Os documentos juntados aos autos, e apresentados ao perito judicial (fls. 27-28, 31-32, 35-36 e 136-137), corroboram tal entendimento.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC/1973 (art. 337, VII, § 2°, do CPC/2015), que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

No presente caso, não há que se falar em identidade na causa de pedir, uma vez que houve agravamento da doença, conforme já assentado, após a realização do primeiro laudo, o que descaracteriza o instituto da coisa julgada no presente processo. Nesse sentido:

Assim, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS.

No mais, cumpre, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação pela Autarquia federal, em suas razões recursais, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado, os quais, portanto, restam incontroversos.

Em relação à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 135/143 e 168/170) afirma que a parte autora é portadora de espondilose lombar leve e tendinopatia bilateral de ombros, estando incapacitada para atividades que exijam movimentos repetitivos contínuos com os ombros. Afirma serem lesões degenerativas e progressivas, estando incapacitado de forma parcial e permanente para a sua atividade habitual de serralheiro, desde 05.2012. Aduz que não há incapacidade para a atividade de vigia, que já foi exercida pela parte autora.

Cumpre destacar que embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa parcial e permanente apenas para atividades que exijam movimentos repetitivos contínuos com os ombros, e não para qualquer atividade laborativa, ressaltando, ainda, a possibilidade de reabilitação profissional, de forma que não preenchido requisito essencial para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

A despeito da informação do jurisperito no sentido de que não há incapacidade laborativa para a atividade de vigia, que já foi exercida pela parte autora, reputo que o autor encontra-se incapacitado para as atividades habituais (serralheiro, ajudante geral), considerando as constatações do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, que afirma que a parte autora está incapacitada para atividades laborais que exijam movimentos repetitivos contínuos com os ombros, e destacando que as atividades de serralheiro e auxiliar geral exigem movimentos repetitivos contínuos com os ombros (fl. 170), sendo ressaltada pelo jurisperito a limitação a tal tipo de atividade. Ademais, a pesquisa CNIS e cópia da CTPS da parte autora demonstram que a extensa vida laboral do requerente foi apoiada em trabalho braçal (serralheiro, ajudante geral - CNIS e fls. 15-17, 84-86, 150-156 e 158-163), e que exerceu a atividade de vigia apenas durante curto período de tempo, o que corrobora o entendimento de que sua atividade habitual não é de vigia.

Contudo, deve ser ressaltada a informação do perito judicial, no sentido de que não há invalidez, e que é possível a submissão à reabilitação profissional, considerando que atesta a possibilidade do exercício de atividades laborais que não que exijam movimentos repetitivos contínuos com os ombros (fl. 170).

Portanto verifico a necessidade de que a parte autora seja reabilitada profissionalmente, inclusive para que o novo empregador possa admiti-la com o livre arbítrio de empregar um funcionário sabidamente com efetiva limitação profissional.

Outrossim, não há que se falar que a incapacidade parcial não acarreta o direito ao benefício previdenciário de auxílio-doença, pois o art. 59 da Lei nº 8.213/91 não exige que a incapacidade seja total para o trabalho ou para a sua atividade habitual.

O art. 59 supracitado assim dispõe:

Assim, verifica-se que para a concessão do benefício de auxílio-doença a incapacidade verificada pode ser de índole temporária e/ou parcial, como exposto acima.

Esse também é o entendimento da Súmula nº 25 da AGU: "Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/91, prevê exatamente a possibilidade de proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

Por fim, cabe destacar que o trabalho é um incentivo a uma vida mais produtiva. Como um ganho financeiro, pode refletir numa melhora na qualidade de vida. A atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo, agregando dignidade humana.

Ademais, observo que a Previdência Social adotando essas medidas, adequadamente proporcionaria a possibilidade de uma quantidade maior de pessoas portadoras de incapacidade laborativas se recuperarem, e consequentemente desoneraria o seu caixa. Observe-se que estes segurados reabilitados também readquirem a sua condição de exercer as atividades laborativas, e a partir daí estão prontos para retornarem ao mercado de trabalho, passando a contribuir para o desenvolvimento do País, deixando de ser um ônus para a Previdência Social, pois voltando na condição de contribuinte, auxiliariam no fortalecimento do Sistema Financeiro Previdenciário, de forma garantir a sobrevivência da Previdência Social para as gerações futuras.

Sendo assim, as condições clínicas e socioculturais da parte autora permitem concluir que seria difícil, e até injusto, exigir sua reinserção na atividade habitual ou em outra atividade, sendo forçoso reconhecer a necessidade da reabilitação profissional.

Desta sorte, comprovada a incapacidade laborativa para a atividade habitual, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença até que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

Compartilho do entendimento que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo e na sua ausência, na data da citação, desde que comprovada a incapacidade laborativa à época.

Neste sentido é a orientação atual do STJ, após julgamento do RE nº. 631.240/MG, pelo STF, e do RESP nº. 1.369.834/SP, pela citada Corte, (representativos de controvérsia), conforme abaixo:

No presente caso, a data do início da incapacidade foi fixada pelo perito judicial em 05.2012 (fl. 142), com embasamento nos exames complementares apresentados, relatórios dos médicos assistentes e relato do periciado. Contudo, observo que não há relatórios médicos e/ou exames complementares com a data referida. Neste ponto, saliento que os documentos juntados aos autos, e apresentados ao jurisperito (fls. 26-28, 31-32, 35-36 e 136-138), demonstram que à época do requerimento administrativo (10.05.2011 - fl. 25) as patologias da parte autora já havia se agravado e lhe causava incapacidade laborativa, corroborando o entendimento de que o indeferimento administrativo foi indevido. Assim, o termo inicial do benefício deve ser mantido nos exatos termos da r. sentença.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Cumpre deixar assente que os valores eventualmente pagos, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Posto isto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL e, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.