PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADE HABITUAL. POSSIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Autarquia federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 190-193v°) em face da r. Sentença (fls. 181-184) que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (14.02.2012), até que a parte autora esteja totalmente restabelecida ou, caso não ocorra, até a conversão em aposentadoria por invalidez. Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que a parte autora não cumpriu os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado, ressaltando que a conclusão contida na r. sentença, no sentido de que a parte autora está incapacitada, está em desacordo com a prova pericial do juízo. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo médico judicial, bem como insurge-se quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425.

Subiram os autos a esta E. Corte, com as contrarrazões (fls. 208-211).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo a análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Cabe salientar que não houve impugnação pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à qualidade de segurada e carência, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial, com parecer complementar (fls. 151 e 172-173), afirma que a parte autora é portadora de obesidade grave, referiu tratamento para fibromialgia, conforme documentos anexados aos autos (fls. 152-153), de degenerações de múltiplos discos intervertebrais e discretos abaulamentos discais lombares com discreto efeito de massa sobre o saco dural, sem sinais de compressões radiculares, tendinite e esporão de Aquiles e artrose de tornozelo à direita. Relata que excetuando-se a obesidade, de tratamento específico e que ajudaria muito no tratamento das demais moléstias, as demais patologias têm origem degenerativa, crônica e evolutiva, e tem no rol de opções o tratamento medicamentoso, cirúrgico e/ou, fisioterápico, afirmando que, nesse momento, as moléstias são a causadora da diminuição da capacidade laboral. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que a autora apresenta incapacidade parcial e temporária para a atividade habitual de costureira, ressaltando que a reabilitação é possível pelo adequado tratamento das moléstias citadas para a função habitual, ou para a reabilitação profissional para outras atividades que não necessitem de esforço físico acentuado nem permanência de pé por longos períodos. Em laudo complementar, o perito judicial ratifica que as moléstias citadas não impossibilitam a autora de exercer a atividade laboral informada, de costureira, mas por determinarem sintomatologia por crises, diminuem a capacidade laboral.

Cumpre destacar que embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa parcial e temporária para a atividade habitual, requisito essencial para concessão do benefício de auxílio doença, mas não da aposentadoria por invalidez, ao menos no momento.

Reputo que a parte autora encontra-se incapacitada para atividade habitual, considerando as constatações do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, no sentido de que descreve momento de agudização do quadro da autora (diminuição da capacidade laboral), bem como a possibilidade de agravamento das referidas afecções que, segundo o jurisperito, têm origem degenerativa, crônica e evolutiva (fl. 173), caso haja exigência da continuidade do exercício laboral na referida função, a despeito da sintomatologia presente, sendo ressaltada pelo jurisperito a limitação (redução da capacidade laboral) a tal tipo de atividade.

Contudo, deve ser ressaltada a informação do perito judicial, no sentido de que não há invalidez e que tal incapacidade pode ser superada ou ao menos minorada com tratamento adequado, e que é possível a submissão à reabilitação profissional (fl. 173).

Desta sorte, comprovada a incapacidade laborativa para a atividade habitual, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, até que, após reavaliação administrativa, seja constatado não estar a autora passando por momentos de agudização de suas patologias e apresente capacidade residual para o exercício de sua atividade habitual, ou caso não seja possível o retorno à atividade habitual, até que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas, compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou, ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

No tocante ao termo inicial do benefício, comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, correta a r. Sentença que concedeu o benefício de auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo (14.02.2012 - fl. 14), cujo termo inicial mantenho, em razão do jurisperito, na perícia judicial realizada em 26.11.2014 (fl. 151), ter constatado as mesmas patologias indicadas na exordial e afirmar a existência da diminuição da capacidade laboral pelas características das patologias apresentadas (fl. 151), e conforme documentos juntados aos autos (fls. 16-18, 20 e 152-153), que evidenciam que o indeferimento administrativo foi indevido.

Neste sentido é a orientação atual do STJ, após julgamento do RE nº. 631.240/MG, pelo STF, e do RESP nº. 1.369.834/SP, pela citada Corte, (representativos de controvérsia), conforme abaixo:

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Autarquia federal, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.