PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 203-210) e Recurso Adesivo interposto pelo autor Jose Henrique Gonçalves (fls. 220-230) em face da r. Sentença (fls. 89-93) que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (20.07.2005). Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante da condenação, incluindo as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Sentença não submetida a reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia ré pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que não houve preenchimento dos requisitos necessários à concessão do auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez. Requer, eventualmente, que a data do início do benefício seja a da juntada do laudo, a minoração dos honorários advocatícios e a aplicação da correção monetária e juros de mora com incidência dos índices legalmente previstos.

A parte autora, adesivamente, pugna pela reforma da r. Sentença, a fim de que seja concedida, ao autor, aposentadoria por invalidez, sob fundamento de que, apesar do jurisperito não ter constatado incapacidade laborativa total e permanente, os documentos juntados aos autos e a análise das condições clínicas e sociais da parte autora comprovam tal incapacidade, de forma a fazer jus ao benefício pleiteado.

Subiram os autos, com contrarrazões (fls. 213-219 e 244-245).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo a análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

A qualidade de segurado da parte autora está devidamente comprovada, visto que retornou ao RGPS, como segurado obrigatório, desde 1988, recolhendo contribuições previdenciárias até 06/2005, e gozou de benefícios de auxílio doença até 04.2006 (fls. 83-84). Dessa forma, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, pois quando do ajuizamento da ação, em 19.06.2006 (fl. 02), o autor encontrava-se no período de graça, previsto na Lei de Benefícios. Saliento que, a partir da propositura da ação, a questão passou à esfera sub judice, não havendo mais que se falar em perda da qualidade de segurado, e também do não cumprimento de carência.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 124-130), afirma que a parte autora é portador de escorregamento vertebral entre L1 e L2 (espondilolistese), com hérnia de disco local comprimindo raízes nervosas (conclusão - fl. 128). Relata que no exame físico "encontra-se com sinais de dor em coluna lombar, de forte intensidade, com irradiação para membros inferiores e falta de força em raízes L2; Lasegue positivo bilateralmente" (descrição e discussão - fls. 126-127). Afirma que "paciente necessita de tratamento cirúrgico para sua patologia, poderá recuperar-se de forma total ou não, depende da evolução pós operatória; o tempo para sua recuperação ou não depende do especialista de que trata-lo; suas patologias não são passíveis de recuperação com tratamentos clínicos, necessita de tratamento cirúrgico de alta complexidade e sua recuperação pós operatória não tem como ser avaliada" (quesitos do juízo 3 e 6 - fls. 129-130). Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que o autor apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho (conclusão - fl. 128).

Em que pese, entretanto, o d. diagnóstico constante do laudo pericial, que atribuiu incapacidade laborativa de forma total e temporária à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que a envolvem devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de suas enfermidades e, consequentemente, de sua capacidade laborativa ou não.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

E prossegue o entendimento:

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

Com base na documentação juntada aos autos e pesquisa CNIS, verifica-se que o autor laborou a maior parte do tempo em trabalhos braçais, e desde 2005 vem sofrendo com problemas ortopédicos, sendo informado pelos médicos que o acompanham, por várias vezes, a impossibilidade de exercer sua atividade laborativa (relatórios médicos - fls. 49-56).

Ressalte-se, ainda, que as atividades de motorista, desenvolvida pelo autor ao longo de sua vida laborativa (pesquisa CNIS), denotam esforços físicos incompatíveis com o quadro clínico descrito pelo perito judicial, levando-se em conta, tratar-se de doença incurável e degenerativa, que irá se agravar com o tempo.

Conforme destacado pelo jurisperito, o trabalho de motorista é um serviço que exige do trabalhador plena capacidade física para que seja produtivo, e as deficiências de saúde fatalmente interferirão no rendimento do indivíduo (discussão - fl. 127).

Nessa esteira, não vislumbro a possibilidade de que, aos 60 anos de idade, com as restrições que suas doenças lhe impõem, o autor possa continuar exercendo sua função habitual de motorista.

Ademais, ressalte-se a informação do perito judicial, no sentido de que "suas patologias não são passíveis de recuperação com tratamentos clínicos, necessita de tratamento cirúrgico de alta complexidade, e sua recuperação pós operatória não tem como ser avaliada" ( quesito do juízo 6 - fls. 129-130)

A lei não obriga a parte a realizar a cirurgia quando esta é a única opção de cura para a incapacidade, uma vez que a este procedimento são inerentes riscos aos quais a parte autora não está compelida a enfrentar.

Além disso, conforme restou consignado, não há certeza quanto ao êxito no tratamento cirúrgico, de modo que é correta a concessão da aposentadoria por invalidez, ante a probabilidade de permanecer a sequela que o incapacita, mesmo após a cirurgia.

Conjugadas as limitações físicas decorrentes da doença e as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e histórico ocupacional), resta evidente a inviabilidade de reabilitação profissional, razão pela qual é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que o segurado está incapacitado de forma total e permanente, para exercer qualquer atividade laborativa.

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia, em 26.07.2006 (fl. 108), tendo em vista que foi esse o momento em que constatado que as patologias do autor não passíveis de recuperação, por meio de tratamentos clínicos, somente através de cirurgia, com a ressalva de não haver garantia de sucesso no procedimento. Ademais, a data do início da incapacidade foi fixada, pelo jurisperito, em 05.05.2004, com base no laudo do exame de ressonância magnética apresentado pela parte autora.

Com base, entretanto, na vasta documentação médica que evidencia que seu quadro clínico teve piora em 2005, e considerando a data de início da incapacidade fixada pelo jurisperito (05.05.2004), o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (20.07.2005), nos limites do pedido (fl. 20). Ressalto, ainda, os benefícios de auxílio doença que gozou, administrativamente, nos períodos de 01.08.2005 a 03.10.2005, de 13.10.2005 a 01.12.2005, de 03.01.2006 a 02.04.2006, com poucos intervalos entre as concessões (fls. 72, 75, 83, 172-177 e 185).

Os termos iniciais, portanto, serão fixados da seguinte forma: de 20.07.2005 (data do requerimento administrativo) a 25.07.2006 (dia anterior à data da perícia), deverá perceber o benefício de auxílio-doença, e, a partir da data da perícia, em 26.07.2006, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após as datas acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 85, § 2° do CPC/2015) e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Não se há que falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data do requerimento administrativo do benefício de auxílio doença (20.07.2005) até a propositura da ação (19.06.2006), decorreram menos de cinco anos.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos do segurado JOSE HENRIQUE GONÇALVES, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, com data de início - DIB, em 26.07.2006, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 497 do CPC/2015), devendo ser cessado o auxílio doença.

Oficie-se ao INSS.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso adesivo da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.