APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CAPACIDADE LABORAL RESIDUAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEVIDO AUXÍLI...

V O T O

Conheço dos recursos, em razão da satisfação de seus requisitos.

Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade laboral.

A cobertura do evento incapacidade para o trabalho é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II, da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), cuja redação atual é dada pela Emenda Constitucional n. 103, publicada em 13/11/2019 (EC n. 103/2019):

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (...)”.

Já a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício.

A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019), é devida ao segurado que for considerado permanentemente incapaz para o exercício de quaisquer atividades laborativas, não sendo possível a reabilitação em outra profissão.

Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária (EC n. 103/2019), é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho e, à luz do disposto no artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, "não para quaisquer atividades laborativas, mas para (...) sua atividade habitual" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128).

São requisitos para a concessão desses benefícios, além da incapacidade laboral: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de benefício por incapacidade permanente ou temporária. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei).

O auxílio-acidente é um benefício de natureza indenizatória, disciplinado pelo artigo 86 da Lei n. 8.213/1991 e pelo artigo 104 do Decreto n. 3.048/1999.

Nos termos do artigo 86 da Lei de Benefícios Previdenciários, com a redação dada pela Lei n. 9.528/1997, o benefício "será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".

Portanto, para a concessão do auxílio-acidente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

Outrossim, para a concessão do benefício não se faz necessário o cumprimento de período de carência, conforme estabelece o artigo 26 da Lei n. 8.213/1991. Todavia, é imprescindível que a parte possua qualidade de segurado à época do infortúnio causador da redução da capacidade laborativa.

O reconhecimento da incapacidade laboral, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil (CPC). Contudo, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos.

Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema.

Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 19/4/2022, constatou a incapacidade laboral parcial e permanente do autor (nascido em 1974, encarregado de produção, com ensino superior incompleto em engenharia), por ser portador de males ortopédicos - "transtorno de disco cervical com radiculopatia, CIDX: M 50.1.".

Segundo o perito, o autor está impedido de realizar "atividades laborais que exijam sobrecarga de peso, sustentação de carga com os membros superiores, assim como movimentos de flexão e extensão e rotação acentuadas da coluna cervical desde Setembro/2018", ressalvando a possibilidade de exercer atividades laborais "com restrições".

O perito destacou:

Discussão:
O periciando tem histórico de acidente de percurso em 05/07/2009 quando apresentou fratura do corpo da escápula direita, conforme descrito na ficha de atendimento em pronto socorro.

Consta no relatório do perito do INSS que o periciando esteve afastado do trabalho no período de 12/04/2019 a 31/07/2019 devido a patologia designada como CIDX:51.0.

O relatório do médico do ambulatório em agosto/2019descreve o exame eletroneuromiografia e ressonância magnética cervical ambos realizados em agosto/2019, evidenciando na ressonância magnética as protusões discais com diminuição foraminal e estreitamento do canal medular, indicando estabilidade dos achados desde Setembro/2018.

Os achados evidenciam incapacidade para atividades laborais que exijam sobrecarga de peso, sustentação de carga com os membros superiores, assim como movimentos de flexão e extensão e rotação acentuadas da coluna cervical desde Setembro/2018."

Em laudo complementar, o perito prestou os esclarecimentos solicitados e respondeu aos quesitos complementares apresentados ratificando sua conclusão anterior, nos termos seguintes:

"Conforme consta na discussão do laudo pericial: “O periciando tem histórico de acidente de percurso em 05/07/2009 quando apresentou fratura do corpo da escápula direita, conforme descrito na ficha de atendimento em pronto socorro. Consta no relatório do perito do INSS que o periciando esteve afastado do trabalho no período de 12/04/2019 a 31/07/2019 devido a patologia designada como CIDX:51.0. O relatório do médico do ambulatório em agosto/2019 descreve o exame
eletroneuromiografia e ressonância magnética cervical ambos realizados em agosto/2019, evidenciando na ressonância magnética as protusões discais com diminuição foraminal e estreitamento do canal medular, indicando estabilidade dos achados desde Setembro/2018. Os achados evidenciam incapacidade para atividades laborais que exijam sobrecarga de peso, sustentação de carga com os membros superiores, assim como movimentos de flexão e extensão e rotação acentuadas da coluna cervical desde Setembro/2018.”

Respostas aos quesitos complementares:

1. Há limitação funcional da coluna cervical.

2. Descrito no laudo.

3. –

4. Poderá exercer função laboral, obedecidas as restrições.

5. Consta o relato de exercer a função laboral como encarregado geral e eletromecânico.

6. Sim.

7. Vide discussão.

8. As limitações físicas estão descritas no laudo.

9. Parcial e permanente.

10. Sim.

11. Não.

12. Não.

13. Não é o caso.

14. Não é quesito pericial."

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso, inclusive no tocante ao início da incapacidade laboral apontada.

Muito embora o perito tenha mencionado incapacidade laboral apenas parcial, atestou a inaptidão total e permanente para o exercício das atividades laborais habituais.

Por outro lado, afigura-se possível a reabilitação profissional do autor, sendo prematuro, ao menos por ora, aposentá-lo.

Note-se que o autor não é idoso, possui ensino médio completo e capacidade laboral residual para exercer diversas outras atividades laborais compatíveis com seu quadro clínico, as quais não estejam associadas a sobrecarga de peso, sustentação de carga com os membros superiores, assim como movimentos de flexão e extensão e rotação acentuadas da coluna cervical .

Nesse passo, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços e, ainda, considerada a capacidade laboral residual do autor e a possibilidade de reabilitação profissional, não é possível a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

Trata-se, pois, de caso típico de auxílio por incapacidade temporária, em que o segurado não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Em decorrência, impõe-se a manutenção da sentença nesse aspecto, na esteira dos precedentes que cito:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido". (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL 2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 427)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa, devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada". (APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010 PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS)

Com relação ao termo inicial do benefício, nada há a reparar na sentença, pois somente foi apontada incapacidade laboral desde setembro de 2019 e não há elementos de prova que infirmem a data de início da incapacidade apontada na perícia, não sendo devido, portanto, o restabelecimento do auxílio-doença em período anterior.

Nesse passo, o benefício é devido desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio por incapacidade temporária anterior NB 627.654.254-0, cessado em 27/4/2019, por estar em consonância com os elementos de prova dos autos e com a jurisprudência dominante. Nesse sentido, cito os precedentes:

"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA. DIB.  MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e temporária.
2. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova da incapacidade permanente, nos termos dos artigos 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.
3. De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.
4. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). Deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 31/01/2022.
5. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.
6. “Sucumbência recursal. Inteligência do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil e Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça.”
7. Alterado, de ofício, os critérios de correção monetária e juros de mora.
8. Apelação da parte autora provida."(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002639-51.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 19/07/2023, DJEN DATA: 26/07/2023)

                                          
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO RESTABELECIDO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
2. Já o auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da mesma Lei, é devido ao segurado, como indenização, quando, "após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".
3. In casu, a controvérsia recursal restringe-se à incapacidade laborativa da parte autora, considerando que a qualidade de segurado e cumprimento da carência foram reconhecidos pelo juízo sentenciante, não sendo objeto de pedido recursal.
4. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial elaborado em 14/05/2018 (ID 95060208), atesta que a autora, nascida em 25/03/1967, 2º grau completo, empregada doméstica, é portadora de pós-operatório tardio de fratura de radio esquerdo distal consolidada com encurtamento importante e desvio radial do punho, concluindo pela sua incapacidade laborativa parcial e temporária, havendo “limitação funcional parcial no uso deste membro superior por causar dor articular, principalmente em casos de necessitar de esforços físicos intensos com o membro superior esquerdo”, desde 04/02/2015, sendo possível sua melhora através de tratamento cirúrgico, o qual a autora aguarda ser realizado no SUS, sugerindo reavaliação a partir de 1 ano da data da perícia.
6. Em que pese a incapacidade de a autora ser parcial, nota-se que para a atividade habitual de empregada doméstica essa limitação passa a ser total, pois a impede de realizar seu labor de forma que não lhe traga dor ou agravamento de sua doença.
7. O fato de a autora ter permanecida trabalhando após o início da incapacidade, de 2015 a 2018 (CNIS), não é obstáculo para a concessão do benefício por incapacidade.
8. Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora ao restabelecimento do auxílio-doença, a partir do dia seguinte ao da cessação do benefício, em 15/10/2015, com DCB em 14/05/2019.
9. Impõe-se, portanto, a reforma da r. sentença para o julgamento de parcial procedência dos pedidos.
10. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a  partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.
11. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.
12. Apelação parcialmente provida." (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000530-58.2018.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 05/07/2023, DJEN DATA: 10/07/2023)    

Por oportuno, registre-se a impossibilidade de concessão de auxílio-acidente ao autor, pois a incapacidade laboral parcial e permanente apontada na perícia médica judicial é decorrente de doenças adquiridas na coluna - transtorno de disco cervical com radiculopatia, CIDX: M 50.1 -, e não de acidente de qualquer natureza.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado (destaquei):    

"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO PROVADA.  AUXÍLIO-ACIDENTE INCABÍVEL. NÃO CONFIGURADO EVENTO TRAUMÁTICO. ENTENDIMENTO DO TNU. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O perito concluiu pela ausência de incapacidade.
2. Não há nos autos documentos capazes de ilidir a conclusão médica do perito deste Juízo.
3. Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 e 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.
4. Auxílio-acidente consiste em evento súbito e de origem traumática, por exposição a agentes exógenos físicos, químicos ou biológicos, ressalvados os casos de acidente do trabalho típicos ou por equiparação. Entendimento TNU. Tese 269.
5. Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-acidente, porque não há prova de evento traumático apto a gerar o benefício. Jurisprudência da TNU, Tese 269 e, inteligência do artigo 86, da Lei Federal nº. 8.213/91.
6. Sucumbência recursal. Honorários majorados. Inteligência do artigo 85, §3º e § 11, bem como do artigo 98, §3º, ambos do Código de Processo Civil
7. Apelação da parte autora não provida." (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002968-76.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 02/04/2024, DJEN DATA: 05/04/2024)  

Além disso, conquanto haja referência nos autos acerca de acidente de moto sofrido pelo autor "em 05/07/2009 quando apresentou fratura do corpo da escápula direita", os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) informam que àquela época, o autor estava filiado ao sistema previdenciário como contribuinte individual (entre 1/2007 e 7/2017), obstando, também, a concessão de auxílio-acidente.

Efetivamente, a legislação previdenciária não incluiu o contribuinte individual no rol dos segurados com direito a beneficiar-se do auxílio-acidente, conforme se vê nos seguintes dispositivos da Lei n. 8.213/1991 abaixo transcritos:

"Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§ 1º Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, VI e VII do art. 11 desta Lei."

E:

"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I - como empregado:

(...)

VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento;

VII - como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:

b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo; (...)"

Já no artigo 104 do Decreto n. 3.048/1999 consta o seguinte:

"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

(...)

§ 8º Para fins do disposto no caput considerar-se-á a atividade exercida na data do acidente."

Desse modo, o autor também não faria jus ao auxílio-acidente por estar filiado à Previdência Social como contribuinte individual à época do alegado acidente de qualquer natureza.

Com relação à manutenção do benefício, a irresignação da Autarquia não merece prosperar.

À luz do artigo 62 da Lei n. 8.213/1991, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade permanente, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, devendo ser mantido o benefício até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por incapacidade permanente.

Quanto aos honorários advocatícios, verifico que o caso em tela enquadrar-se-ia na hipótese de sucumbência recíproca.

A parte autora pretende, nesta ação, dois bens jurídicos: a) um benefício previdenciário por incapacidade, sob o fundamento de que os males alegados impedem o exercício de atividade laborativa; b) condenação do INSS a pagar danos morais.

Ora! Julgado improcedente o pedido de condenação do réu a pagar danos morais, forçoso concluir que a parte autora é também é vencida em parte. Portanto, à luz do artigo 86 do Código de Processo Civi (CPC), as despesas deveriam ser proporcionalmente divididas entre os litigantes.

Todavia, considerada a ausência de condenação à parte autora nesse sentido e, em observância à vedação da reformatio in pejus, nada há a reparar nesse ponto.

Diante do exposto, nego provimento às apelações.

É o voto.