PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LIMITE DE 90DB NO PERÍOD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Zoraide da Silva Lima impetrou o presente mandado de segurança objetivando o reconhecimento de direito a aposentadoria especial.

O pedido foi julgado improcedente por (i) inadequação da via eleita quanto às parcelas pretéritas e (ii) ausência de prova de exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído. (fls. 74/78)

Apelou a autora (fls. 82/95), alegando que não é necessário provar a habitualidade, permanência e não intermitência nos períodos anteriores à Lei 9.032/95 e que " a jornada de trabalho sujeita a condições especiais é aquela que é suficiente para agredir a saúde do trabalhador"

A título de contrarrazões, o INSS reiterou sua peça de defesa (fl. 98).

O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso de apelação. (fls. 101/108)

É o relatório.

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Em primeiro lugar, observo que, não sendo necessária dilação probatória, é cabível mandado de segurança, conforme reconhecido pela jurisprudência deste tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REDUTOR 0,71%. POSSIBILIDADE.

1. Ao contrário do afirmado pela Autarquia, não há necessidade de dilação probatória para se aferir a liquidez e certeza do direito invocado, o que autoriza a impetração do writ.

2. O perfil profissiográfico previdenciário demonstrou que a Impetrante laborou em atividade especial no período requerido, com classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

3. A conversão do tempo de serviço comum em especial somente passou a ser vedada com o advento da Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, permitido a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente. Desta forma, o tempo de atividade laborado anteriormente à inovação legislativa deve ser analisado conforme a redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91.

4. Preliminar rejeitada e apelação do INSS desprovida. Reexame necessário desprovido. Apelação da Impetrante parcialmente provida.(AMS 00037014520134036126, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/07/2014)

MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. MOTORISTA. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS ANTES DA EC N. 20/98.

[...]

- Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada, presente ato emanado de autoridade competente indeferindo a concessão de benefício previdenciário e o mandado de segurança impetrado com os documentos reputados necessários ao reconhecimento do direito pretendido.

- Apelação provida.

- Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.(AMS 00059449420054036108, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/05/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO -APOSENTADORIA - CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL COMO MÉDICO - ATIVIDADE INSALUBRE EXERCIDA SOB O REGIME CELETISTA - POSSIBILIDADE - REMESSA OFICIAL IMPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA.

A prova dos autos é no sentido de que o impetrante exerceu suas atividades como médico, sob o regime da CLT, nos períodos de 01-05-79 a 30-04-82 e de 20-9-82 a 11-12-90, quando seu contrato de trabalho foi extinto, passando ele a se submeter ao Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais. 2. Sua profissão, a teor do Decreto nº 53.831/64, era classificada como insalubre, permitindo a conversão do tempo especial para comum, sem a necessidade de comprovação de exposição a agentes nocivos àsaúde ou a sua integridade física, pressupostos que passaram a serexigidos a partir do advento da Lei nº 9.032/95. 3. O servidor público ex-celetista tem direito adquirido à averbação do tempo de serviço especial prestado sob o regime anterior em condições prejudiciais à saúde, para fins de aposentadoria estatutária. Precedentes do STJ. 4. Mantido o coeficiente a ser utilizado para a conversão - 1.40 -, levando-se em conta a relação do tempo de 25 anos - mínimo exigido para o médico - e o tempo mínimo de contribuição exigido para a atividade comum - 35 anos. 5. Remessa oficial improvida. Segurança mantida.(REOMS 00006693720044036000, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - QUINTA TURMA, DJU DATA:28/11/2007)

Entretanto, deve ser observado, como consta da sentença apelada, que a condenação deve se limitar ao reconhecimento das parcelas posteriores ao ajuizamento da ação, devendo as pretéritas ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria (Súmulas 269 e 271 do STF). Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. PPP. COMPROVADO. - Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando, em síntese, o reconhecimento de períodos de atividade especial e a conversão de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, ou subsidiariamente, a revisão da aposentadoria deferida administrativamente ao impetrante. - Foram carreados aos autos os documentos necessários para a solução da lide. - A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente. - Assentados esses aspectos, verifica-se que o autor não contava com tempo suficiente para a concessão de aposentadoria, visto que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Contudo, é possível a conversão do tempo especial em comum e a revisão da aposentadoria deferida administrativamente. - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo. - Não há nesta decisão determinação alguma para pagamento de atrasados, conforme as Súmulas nºs. 269 e 271 do C. STF, devendo as parcelas relativas ao período pretérito à implantação do benefício ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria. - Reexame necessário e apelo da Autarquia improvidos.(AMS 00058460620154036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL.

RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor.Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

No caso dos autos, consta que o autor esteve submetido a ruídos de intensidade (fl. 38):

- 82 dB no período de 02.12.1985 a 30.11.1986, devendo, assim, ser reconhecida a especialidade

- 91 dB no período de 01.12.1986 a 31.05.1990, devendo, assim, ser reconhecida a especialidade

- 94 dB no período de 01.06.1990 a 31.12.1997, devendo, assim, ser reconhecida a especialidade

- 88,81 dB no período de 01.01.1998 a 31.05.2001, não devendo, assim, ser reconhecida a especialidade

- 87,9 dB no período de 01.06.2001 a 18.11.2003, não devendo, assim, ser reconhecida a especialidade

- 87,9 dB no período de 19.11.2003 a 31.12.2004, devendo, assim, ser reconhecida a especialidade

- 91,4 dB no período de 01.01.2005 a 07.03.2013, configurada, portanto, a especialidade

A alegação do INSS, acolhida pelo juízo a quo, de ausência de habitualidade e permanência deve ser afastada. Isso porque, conforme destacado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, "Deve-se observar que ao trabalhador empregado, regido pela consolidação das Leis Trabalhistas, que exerce sua função exposto a agente agressivo, físico ou químico, tem-se a presunção de que tal exercício laborativo é de modo habitual e permanente, salvo disposição em contrário, no PPP ou laudo pericial, posto que sua habitualidade é um dos requisitos para reconhecimento do próprio vínculo trabalhista (art. 3º da CLT)" (fl. 107).

Observo, entretanto, que somados os períodos cuja especialidade deve ser reconhecida chega-se a 23 anos, 10 meses e 9 dias, não sendo possível a concessão da aposentadoria especial.

Diante do exposto, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para determinar que o INSS reconheça a especialidade dos períodos de 02.12.1985 a 30.11.1986, de 01.12.1986 a 31.05.1990, de 01.06.1990 a 31.12.1997, de 19.11.2003 a 31.12.2004 e de 01.01.2005 a 07.03.2013.

É o voto.